НДС
Чтобы снизить риски, доказывайте, что сделка по передаче активов носила инвестиционный характер, а не была обусловлена желанием реализовать активы.
Заметим, если видимая хозяйственная деятельность дочерней компании, в которую внесено имущество, отсутствует, суд может согласиться с обвинениями налоговиков в фиктивности операции (определение Верховного суда от 03.10.2018 № 304-КГ18-15418 по делу № А75-772/2017, постановления арбитражных судов Московского округа от 05.02.2019 № Ф05-23958/2018 по делу № А40-195593/2017, Волго-Вятского округа от 09.04.2018 № Ф01-1012/2018 по делу № А11-2077/2017).
На практике, чтобы снизить риски, переданное имущество, к примеру, некоторое время сдают в аренду сторонним организациям. Кроме того, бывшему собственнику целесообразно иметь внутренние документы – решения органов управления, бизнес-план, где обосновывается необходимость создания новой организации и устанавливаются желаемые показатели.
Впоследствии бизнес может не выйти на ожидаемый уровень рентабельности, в связи с чем головная компания примет решение о продаже долей дочерней компании. В подобном случае налоговая служба не вправе оценивать экономическую целесообразность такого решения компании. Это следует из принципиальной позиции Конституционного суда РФ о том, что налоговое законодательство не регулирует порядок и условия ведения финансово-хозяйственной деятельности (определение Конституционного суда от 04.06.2007 № 320-О-П).
В случае спора суд будет исходить из наличия или отсутствия у промежуточной компании необходимых условий для ведения деятельности. В частности, наличие управленческого или технического персонала, иных основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств и т. д. (п. 5 постановления Пленума ВАС от 12.10.2006 № 53). Поэтому отбиться от претензий получается у тех организаций, которые это учитывают, определяя официальный вид деятельности вновь созданной компании.
Также стоит учитывать, что если между внесением имущества в уставный капитал и продажей 100-процентной доли одному из участников пройдет слишком мало времени, инспекторы получат дополнительный аргумент в пользу искусственности операции. Чтобы снизить риски, поступают, к примеру, так. Когда организация решила продать актив, она может сразу же выделить имущество в отдельную компанию. Пока идет поиск покупателя (а этот процесс может затянуться), новая организация проводит какие-либо операции с полученным имуществом. Желательно с участием сторонних лиц.
Опасность спора с инспекцией снижается, если эта «промежуточная» компания будет на общем режиме налогообложения. Дело в том, что если новая организация будет применять упрощенку, то перевод активов налоговики могут расценить как уход от уплаты налога на имущество. Кроме того, если одной из сторон сделок будет лицо, применяющее специальный режим налогообложения, то согласно подпункту 4 пункта 4 статьи 105.3 НК налоговые инспекторы получат возможность проверить полноту исчисления НДС, если сделка будет признана контролируемой.
Возможна и другая тактика защиты налогоплательщика – доказывать, что у организации было недостаточно ресурсов для капитального ремонта здания, нужно было избавиться от непрофильных активов, привлечь деньги, улучшить финансовые показатели, повысить эффективность управления имуществом. Пример решений в пользу организаций – постановления ФАС Уральского округа от 11.06.2013 № Ф09-4633/13 по делу № А50-18438/2012, Московского округа от 30.06.2010 № КА-А40/6400-10 по делу № А40-100609/09-108-640.
Целесообразность передачи имущества отдельному юридическому лицу, которое принадлежит все той же организации, может быть обосновано следующим образом. Такие действия способствуют получению стороннего финансирования. В частности, потенциальный покупатель может сначала выкупить 51 процент доли во вновь созданной компании и осуществить какие-либо вложения в объект. Через некоторое время бывший владелец активов может принять решение о продаже оставшейся доли своему соинвестору.
Следует учитывать, что владелец при передаче имущества в уставный капитал другой организации должен восстановить НДС в размере, ранее принятом к вычету. Если передаются движимые основные средства или нематериальные активы, то НДС восстановите в размере суммы, пропорциональной остаточной стоимости без учета переоценки (подп. 1 п. 3 ст. 170 НК).
Подобное требование несколько уменьшает привлекательность этого метода (за исключением случая, когда остаточная стоимость равна нулю). Но если получающая организация платит НДС, то сумму переданного НДС она может принять к вычету (подп. 1 п. 3 ст. 170 НК). В то же время обязанность по восстановлению налога окажется меньше, если в уставный капитал передается актив одновременно с низкой остаточной и высокой рыночной ценой. Таким образом, продавец имущества может установить цену реализуемых долей на уровне стоимости активов с учетом восстановленного НДС. Однако в этой ситуации увеличиваются начисления налога на прибыль.
