НАЛОГ НА ПРИБЫЛЬ
Указывайте в соглашении, какие выгоды получит кредитор от прощения части долга.
Например:
Во всех вышеуказанных случаях необходимо продумать, какие документы могут доказать, что выгодные условия кредитор получил именно при содействии должника (постановления ФАС Северо-Кавказского округа от 04.10.2018 № А32-46147/2017 и от 09.07.2010 № А53-21595/2009, Северо-Западного округа от 09.10.2008 № А21-3512/2007).
Для снижения рисков в соглашениях лучше использовать термин «уменьшение задолженности», а не «прощение долга», который сразу может спровоцировать негативное отношение инспекторов к признанию расходов.
Президиум ВАС в постановлении от 15.10.2010 № 2833/10 указал, что признать прощение долга дарением со всеми вытекающими для признания расходов последствиями может только суд, если установит, что целью кредитора при списании задолженности было одарить должника. Президиум ВАС подчеркивал, что главным различием между прощением долга и дарением является безвозмездность последнего (п. 3 информационного письма Президиума ВАС от 21.12.2005 № 104, п. 13 информационного письма Президиума ВАС от 20.12.2005 № 97). Если же кредитор получает взамен какие-либо выгоды, то ни о какой безвозмездности речи быть не может.
Но следует учитывать, что в ряде решений суды фактически поддержали позицию финансового ведомства, указав на невозможность включения сумм прощенного долга в расходы по причине несоответствия критериям, установленным статьей 252 НК (постановление Верховного суда от 29.11.2016 № 304-КГ16-15623, определения Верховного суда от 19.10.2016 № 309-КГ16-13238, № А76-17567/2015, постановления ФАС Западно-Сибирского округа от 12.05.2017 № А27-12992/2015 и от 22.10.2010 № А56-59421/2008, Московского округа от 26.01.2009 № КГ-А40/11632-08).
Чтобы уйти от налогового спора о праве включения убытков от списания задолженности в состав затрат, можно оформить прощение долга в виде скидки или премии должнику за выполнение условий, определенных договором (ст. 421 ГК). Для этого стороны заключают дополнительное соглашение к основному договору, по которому условием получения скидки является уже отгруженный объем товаров (ст. 450 ГК). На практике такое соглашение часто датируют задним числом. Сумму скидки по договорам поставки можно учесть в составе внереализационных расходов на основании подпункта 19.1 пункта 1 статьи 265 НК. Подтверждение – в постановлении Волго-Вятского суда от 27.05.2016 № А43-14675/2015.
Вместо скидки стороны могут выбрать премию за выполнение определенных условий договора (подп. 19.1 п. 1 ст. 265 НК). Она начисляется лишь на бумаге, а затем продавец проводит зачет премии в счет долга. Минфин не отрицает, что премию, выплаченную покупателю, можно учесть в составе внереализационных расходов.
Еще одним способом оформления частичного прощения долга является оформление взаимозачета (ст. 410 ГК). То есть должник по бумагам оказывает кредитору какую-либо услугу, стоимость которой тот принимает в расходы, а НДС – к вычету (ст. 172, 264 НК). Например, консультирование или агентские услуги.
Далее долг по услуге засчитывается в счет платежей по основному договору. Для проведения взаимозачета достаточно волеизъявления одной стороны, например, в форме письма контрагенту. Подтвердить зачет можно актом сверки, подписанным обеими сторонами. Такие правила следуют из статьи 410 ГК
При этом не следует забывать о том, что проверяющие могут в такой ситуации пытаться доказать получение организацией необоснованной налоговой выгоды, связанной с тем, что должник не мог оказать услуги в силу специфики своей деятельности (п. 5 постановления Пленума ВАС от 12.10.2006 № 53). Пример, когда от таких обвинений удалось отбиться, – постановление Восточно-Сибирского округа от 26.02.2019 № А81-404/2018.
Если у должника в силу специфики его деятельности нет возможности оказать услугу кредитору, для снижения рисков должник должен привлечь дружественное кредитору лицо, которое по роду своей деятельности может оказывать соответствующие услуги. Далее зачет оформляется уже между тремя лицами, например, с использованием векселя (ст. 410 ГК).
