Вопрос: Правомерны ли признание организации — победителя открытого аукциона в электронной форме уклонившейся от заключения контракта и внесение ее в реестр недобросовестных поставщиков в случае, если ею в установленный срок не был направлен оператору электронной площадки подписанный проект контракта ввиду неисправности электронной подписи, о чем заказчику было сообщено и были приняты меры для устранения указанной неисправности?
Ответ: Организация в рассматриваемой ситуации должна быть признана уклонившейся от заключения контракта и включена в реестр недобросовестных поставщиков на основании ст. 19 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (далее — Закон N 94-ФЗ).
Однако в случае наличия у организации доказательств неисправности электронной подписи и своевременного направления в адрес заказчика сообщения о невозможности подписания контракта в установленный срок организация может в судебном порядке доказать неправомерность признания ее уклонившейся от заключения контракта.
Следует отметить, что с 01.01.2014 в случае возникновения сбоя в работе усиленной электронной цифровой подписи при проведении электронного аукциона в соответствии с Федеральным законом от 05.04.2013 N 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее — Закон N 44-ФЗ) организация (участник) обязана уведомить другую сторону (заказчика) о наличии данных обстоятельств в течение одного дня. При этом течение срока подписания контракта участником приостанавливается до устранения сбоя в работе, но не более чем на тридцать дней.
Обоснование: На основании ч. 4 ст. 41.12 Закона N 94-ФЗ в течение пяти дней со дня получения проекта контракта участник открытого аукциона в электронной форме направляет оператору электронной площадки проект контракта, подписанный усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени участника открытого аукциона. В соответствии с ч. 11 ст. 41.12 Закона N 94-ФЗ участник открытого аукциона в электронной форме, с которым заключается контракт, признается уклонившимся от заключения контракта в случае, если такой участник открытого аукциона в срок, предусмотренный ч. 4 рассматриваемой статьи, не направил оператору электронной площадки подписанный электронной цифровой подписью лица, имеющего право действовать от имени участника размещения заказа, проект контракта.
Согласно ч. 2 ст. 19 Закона N 94-ФЗ сведения об участниках размещения заказа, уклонившихся от заключения контракта, включаются в реестр недобросовестных поставщиков.
Отметим, что в правоприменительной практике нет единого мнения по рассматриваемому вопросу.
К примеру, ФАС Северо-Западного округа в Постановлении от 16.12.2011 по делу N А21-830/2011 отметил, что ненаправление организацией в срок проекта контракта вызвано сбоем в работе ключа электронной цифровой подписи по вине иного юридического лица, в чьи обязанности входило обеспечение функционирования устройства хранения такого ключа. В связи с этим решение о включении организации в реестр недобросовестных поставщиков признано неправомерным.
К аналогичным выводам пришел ФАС Поволжского округа в Постановлении от 16.05.2013 по делу N А49-8491/2012. ФАС Восточно-Сибирского округа в Постановлении от 08.11.2011 по делу N А10-495/2011, напротив, отклонил доводы организации. Однако при этом суд отметил, что сообщение о причинах неподписания государственного контракта с просьбой о невключении сведений в отношении общества в реестр недобросовестных поставщиков было направлено заказчику по истечении почти месяца после события — наступления срока подписания контракта. Названное, по мнению суда, не свидетельствует о заинтересованности общества в заключении государственного контракта.
Таким образом, из судебной практики следует, что законодательством о размещении заказа не предусмотрено иного способа подписания победителем электронного аукциона проекта контракта при возникновении неполадок в работе любой из систем (электронной площадки, электронной подписи и т.д.), не связанных с противоправными деяниями участника размещения заказа. Следовательно, признание его уклонившимся от подписания контракта и включение в реестр недобросовестных поставщиков является неправомерным. При этом суды отмечают, что сообщение о невозможности подписания контракта в установленный срок ввиду неисправности ЭП должно быть направлено заказчику незамедлительно при выявлении неисправностей.
Вместе с тем Закон N 94-ФЗ в рассматриваемой ситуации не предусматривает иных действий заказчика, таких как признание организации уклонившейся от заключения контракта и включение ее в реестр недобросовестных поставщиков (см. п. 16 Приложения к Письму Казначейства России от 02.07.2012 N 42-7.4-05/6.3-354).
Таким образом, считаем, что в рассматриваемых обстоятельствах организация на основании ст. 19 Закона N 94-ФЗ должна быть признана уклонившейся от заключения контракта и включена в реестр недобросовестных поставщиков, так как иные последствия для такого случая законодательством не предусмотрены. Организация, в свою очередь, имеет право обратиться в суд и избежать включения ее в реестр недобросовестных поставщиков при условии, что заказчик был проинформирован о неисправности ЭП в кратчайшие сроки.
Дополнительно сообщаем, что Закон N 94-ФЗ утрачивает силу 01.01.2014 в связи с вступлением в силу Закона N 44-ФЗ.
В соответствии с ч. 2 ст. 60 Закона N 44-ФЗ документы и информация, направляемые в форме электронных документов участником электронного аукциона, заказчиком, должны быть подписаны усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени соответственно участника такого аукциона, заказчика.
Согласно ч. 3 ст. 70 Закона N 44-ФЗ в течение пяти дней с даты размещения заказчиком в единой информационной системе проекта контракта победитель электронного аукциона размещает в единой информационной системе проект контракта, подписанный лицом, имеющим право действовать от имени победителя такого аукциона.
Частью 13 ст. 70 Закона N 44-ФЗ предусмотрено, что победитель электронного аукциона признается уклонившимся от заключения контракта в случае, если в сроки, предусмотренные указанной статьей, он не направил заказчику проект контракта, подписанный лицом, имеющим право действовать от имени победителя такого аукциона.
На основании ч. 16 ст. 70 Закона N 44-ФЗ в случае возникновения обстоятельств непреодолимой силы, препятствующих подписанию контракта одной из сторон в установленные рассматриваемой статьей сроки, эта сторона обязана уведомить другую сторону о наличии данных обстоятельств в течение одного дня. При этом течение установленных ст. 70 Закона N 44-ФЗ сроков приостанавливается на срок действия данных обстоятельств, но не более чем на тридцать дней. В случае прекращения действия данных обстоятельств соответствующая сторона обязана уведомить другую сторону об этом не позднее дня, следующего за днем прекращения действия данных обстоятельств.
Таким образом, в случае возникновения сбоя в работе усиленной электронной цифровой подписи после 01.01.2014 при проведении электронного аукциона в соответствии с Законом N 44-ФЗ необходимо уведомить другую сторону (заказчика) о наличии данных обстоятельств в течение одного дня. При этом течение срока подписания контракта участником приостанавливается до устранения сбоя в работе ЭП, но не более чем на тридцать дней.
П.С.Долгополов
Юридическая компания «Юново»
26.07.2013
