Вопрос: Вправе ли работодатель заключить с индивидуальным предпринимателем, который продолжает вести предпринимательскую деятельность, трудовой договор по основному месту работы на условиях внешнего совместительства?
Ответ: Работодатель вправе заключить трудовой договор с индивидуальным предпринимателем, который продолжает вести предпринимательскую деятельность. Поскольку предпринимательская деятельность не может рассматриваться как трудовая деятельность, трудовой договор оформляется как по основному месту работы без условия о совместительстве.
Обоснование: Согласно ст. 16 Трудового кодекса РФ трудовые отношения возникают между работником и работодателем на основании трудового договора, заключаемого ими в соответствии с ТК РФ.
Статьей 20 ТК РФ определены стороны трудовых отношений, которыми являются работник и работодатель, при этом работник — физическое лицо, вступившее в трудовые отношения с работодателем.
Работодателем же признается физическое лицо либо юридическое лицо (организация), вступившее в трудовые отношения с работником. Для целей ТК РФ работодателями — физическими лицами признаются физические лица, зарегистрированные в установленном порядке в качестве индивидуальных предпринимателей.
Согласно ст. 22.1 Федерального закона от 08.08.2001 N 129-ФЗ «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей» физическое лицо может зарегистрироваться в качестве индивидуального предпринимателя, представив указанный в законе перечень документов, необходимых ему для получения статуса индивидуального предпринимателя.
Из этого следует, что в реальной жизни может создаться ситуация, когда физическое лицо (при условии, что физическое лицо зарегистрировано и имеет статус индивидуального предпринимателя) одновременно является работником и работодателем, то есть может возникнуть так называемый дуализм субъекта трудового права. Преимущество заключается в том, что вышеназванный субъект трудового права может исходя из собственных экономических выгод быть и работодателем, и работником и, соответственно, может заключить трудовой договор по основному месту работы как физическое лицо, которое имеет статус индивидуального предпринимателя, даже продолжая вести предпринимательскую деятельность. Обращаем внимание, что деятельность гражданина в качестве индивидуального предпринимателя без образования юридического лица (с привлечением третьих лиц или нет) трудовой деятельностью по смыслу трудового законодательства не является (Письмо Роструда от 27.02.2009 N 358-6-1).
Следовательно, трудовой договор, заключенный с индивидуальным предпринимателем, оформляется как по основному месту работы без условия о совместительстве.
В.Д.Пучеглазов
Советник государственной
гражданской службы РФ
1 класса
Федеральная служба
по труду и занятости
17.07.2014
