Вопрос: Индивидуальный предприниматель применяет ПСН в отношении деятельности по розничной торговле через магазин площадью 20 квадратных метров и планирует в этом же магазине продавать сим-карты операторов связи.
Будет ли облагаться в рамках ПСН деятельность предпринимателя по реализации сим-карт операторов связи?
Ответ: Если индивидуальный предприниматель применяет ПСН в отношении деятельности по розничной торговле через магазин площадью 20 квадратных метров и там же планирует продавать сим-карты операторов связи, операции по реализации сим-карт не будут облагаться в рамках ПСН (могут облагаться либо в рамках общего режима налогообложения, либо в рамках УСН). Причина в том, что с 01.01.2014 операции по реализации сим-карт должны осуществляться от имени оператора связи (на основании посреднического договора), в связи с чем они не признаются розничной торговлей.
Обоснование: В соответствии с пп. 45 п. 2 ст. 346.43 Налогового кодекса РФ патентная система налогообложения применяется в отношении розничной торговли, осуществляемой через объекты стационарной торговой сети с площадью торгового зала не более 50 квадратных метров по каждому объекту организации торговли.
На основании пп. 1 п. 3 ст. 346.43 НК РФ розничная торговля — предпринимательская деятельность, связанная с торговлей товарами (в том числе за наличный расчет, а также с использованием платежных карт) на основе договоров розничной купли-продажи. К данному виду предпринимательской деятельности не относится реализация подакцизных товаров, указанных в пп. 6 — 10 п. 1 ст. 181 НК РФ, продуктов питания и напитков, в том числе алкогольных, как в упаковке и расфасовке изготовителя, так и без таких упаковки и расфасовки, в барах, ресторанах, кафе и других объектах организации общественного питания, газа, грузовых и специальных автомобилей, прицепов, полуприцепов, прицепов-роспусков, автобусов любых типов, товаров по образцам и каталогам вне стационарной торговой сети (в том числе в виде почтовых отправлений (посылочной торговли), а также через телемагазины, телефонную связь и компьютерные сети), передача лекарственных препаратов по льготным (бесплатным) рецептам, а также продукции собственного производства (изготовления). Реализация через торговые автоматы товаров и (или) продукции общественного питания, изготовленной в этих торговых автоматах, относится в целях настоящей главы к розничной торговле.
Согласно п. 1 ст. 492 Гражданского кодекса РФ по договору розничной купли-продажи продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность по продаже товаров в розницу, обязуется передать покупателю товар, предназначенный для личного, семейного, домашнего или иного использования, не связанного с предпринимательской деятельностью.
Как следует из ст. 38 НК РФ, товаром признается любое имущество, реализуемое либо предназначенное для реализации, а под имуществом понимаются виды объектов гражданских прав (за исключением имущественных прав), относящихся к имуществу в соответствии с ГК РФ.
На основании ст. 128 ГК РФ к объектам гражданских прав относятся: вещи, включая деньги и ценные бумаги, иное имущество, в том числе имущественные права; работы и услуги; охраняемые результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации (интеллектуальная собственность); нематериальные блага.
В силу п. 7 ст. 44 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ «О связи» заключение юридическими и физическими лицами, не являющимися операторами связи, договоров об оказании услуг подвижной радиотелефонной связи и осуществление расчетов за данные услуги с абонентами допускаются при наличии в письменной форме документа, подтверждающего полномочия указанных юридических и физических лиц действовать от имени оператора связи. Данный пункт введен Федеральным законом от 02.11.2013 N 304-ФЗ «О внесении изменений в статью 44 Федерального закона «О связи» и Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях», вступившим в силу с 01.01.2014. Из приведенных норм следует, что реализация сим-карт лицом, не являющимся оператором связи, возможна только в режиме посреднического договора, при этом продавец должен действовать от имени оператора связи.
В Постановлении Президиума ВАС РФ от 01.10.2013 N 4907/13 относительно ЕНВД суд заключил, что, поскольку деятельность предпринимателя не является розничной торговлей, а за реализацию карт экспресс-оплаты и сим-карт предпринимателем получено агентское вознаграждение, эта деятельность не подлежит обложению единым налогом на вмененный доход.
Учитывая изложенное, операции по реализации абонентам сим-карт должны осуществляться на основании посреднического договора, в котором предприниматель должен будет действовать от имени оператора связи, поэтому такие операции невозможно рассматривать как розничную торговлю и, соответственно, применять в их отношении ПСН.
Правомерность данных выводов может также подтверждаться применяемым по аналогии Письмом Минфина России от 17.01.2014 N 03-11-11/1349. В данном Письме по вопросу применения ЕНВД разъяснено, что при реализации сим-карт в рамках агентских договоров продавец выступает от имени оператора связи (его дилера), поэтому предпринимательская деятельность по реализации сим-карт, осуществляемая в рамках агентских договоров, заключенных агентами с операторами связи — принципалами, должна облагаться налогами в рамках иных режимов налогообложения. Соответственно, доходы от такой предпринимательской деятельности могут облагаться в рамках общего режима налогообложения или в соответствии с упрощенной системой налогообложения.
По нашему мнению, данный подход по аналогии применим и к вопросу применения патентной системы налогообложения при реализации сим-карт.
Е.В.Соснов
Советник государственной
гражданской службы РФ
1 класса
18.07.2014
