Вопрос: По решению арбитражного суда деятельность застройщика приостановлена. Застройщик регулярно осуществлял рекламу строящегося объекта (жилого многоквартирного дома). Может ли он продолжать осуществлять рекламу строительного объекта после решения суда и принимать расходы на рекламу в целях исчисления налога на прибыль?
Ответ: Если по решению арбитражного суда деятельность застройщика приостановлена, то в этом периоде в соответствии с Федеральным законом от 13.03.2006 N 38-ФЗ «О рекламе» (далее — Закон N 38-ФЗ) запрещена реклама строящегося объекта. Реклама в данной ситуации будет являться незаконной. Расходы, понесенные застройщиком после вступления в силу решения арбитражного суда о приостановлении его деятельности, будут являться необоснованными.
Обоснование: В соответствии с ч. 15 ст. 23 Федерального закона от 30.12.2004 N 214-ФЗ «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» контролирующий орган вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о приостановлении на определенный срок осуществления застройщиком деятельности, связанной с привлечением денежных средств участников долевого строительства для строительства (создания) многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости, в случаях задержки представления отчетности, несоблюдения застройщиком нормативов финансовой устойчивости его деятельности и т.п.
Закон N 38-ФЗ предусматривает, что не допускается реклама, в которой отсутствует часть существенной информации о рекламируемом товаре, об условиях его приобретения или использования, если при этом искажается смысл информации и вводятся в заблуждение потребители рекламы (ч. 7 ст. 5 Закона N 38-ФЗ). В соответствии с ч. 9 ст. 28 Закона N 38-ФЗ реклама, связанная с привлечением денежных средств участников долевого строительства для строительства (создания) многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости, не допускается в период приостановления в соответствии с федеральным законом деятельности застройщика, связанной с привлечением денежных средств участников долевого строительства для строительства (создания) многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости.
Недопустима реклама товаров, на производство и (или) реализацию которых требуется получение лицензий или иных специальных разрешений, в случае отсутствия таких разрешений (п. 7 ст. 7 Закона N 38-ФЗ, Постановление ФАС Северо-Западного округа от 21.03.2013 по делу N А56-42448/2012). Кроме того, за осуществление такой рекламы предусмотрена административная ответственность. В соответствии с ч. 1 ст. 14.3 Кодекса РФ об административных правонарушениях нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе, за исключением случаев, предусмотренных ч. 2 — 5 настоящей статьи, ч. 4 ст. 14.3.1, ст. ст. 14.37, 14.38, 19.31 КоАП РФ, влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от двух тысяч до двух тысяч пятисот рублей; на должностных лиц — от четырех тысяч до двадцати тысяч рублей; на юридических лиц — от ста тысяч до пятисот тысяч рублей.
В соответствии с п. 1 ст. 252 Налогового кодекса РФ налогоплательщик вправе уменьшить полученные доходы на сумму произведенных расходов. При этом расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные налогоплательщиком.
В соответствии с п. 3 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды» налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера).
В связи с изложенным расходы организации на осуществление рекламы объекта долевого строительства в период приостановления деятельности застройщика могут быть признаны налоговыми органами экономически необоснованными.
Таким образом, расходы на рекламу, не соответствующую требованиям Закона N 38-ФЗ, неправомерно включать в расходы при исчислении налога на прибыль после вступления в силу решения арбитражного суда о приостановлении деятельности застройщика.
Т.Е.Семенова
Первый Дом Консалтинга «Что делать Консалт»
Региональный информационный центр
Сети КонсультантПлюс
22.07.2014
