Вопрос: С иностранным работником (безвизовым), проживающим на территории РФ по виду на жительство, заключен бессрочный трудовой договор. Работник обратился к работодателю с заявлением предоставить ему отпуск без содержания на месяц. По истечении этого месяца на работу не явился. Однако он сообщил работодателю, что находится в специальном учреждении до исполнения судебного решения об административном выдворении за пределы Российской Федерации за нарушение миграционного законодательства, и заявил, что будет обжаловать данное постановление. Можно ли уволить такого работника за прогул? Если нет, то как долго будет длиться процедура выдворения и когда и по какому основанию можно будет прекратить трудовой договор, если его все же выдворят?
Ответ: Работодатель не вправе уволить иностранного работника за прогул в случае его неявки на работу в связи с нахождением в специальном учреждении для помещения иностранных граждан и лиц без гражданства, подлежащих административному выдворению за пределы Российской Федерации. В случае вступления в силу постановления суда о принудительном административном выдворении иностранного гражданина за пределы Российской Федерации работодатель вправе прекратить с ним трудовой договор по п. 8 ч. 1 ст. 83 Трудового кодекса РФ — в связи с административным наказанием, исключающим возможность исполнения работником обязанностей по трудовому договору.
Обоснование: В соответствии с ч. 2 ст. 3.10 Кодекса РФ об административных правонарушениях административное выдворение за пределы Российской Федерации как мера административного наказания устанавливается в отношении иностранных граждан или лиц без гражданства и назначается судьей.
При назначении административного наказания в виде административного выдворения иностранного гражданина судья может принять решение о его принудительном выдворении за пределы Российской Федерации (ч. 4 ст. 3.10 КоАП РФ). В этом случае судья вправе применить к таким лицам содержание в специальном учреждении для помещения иностранных граждан и лиц без гражданства, подлежащих административному выдворению за пределы Российской Федерации (ч. 5 ст. 3.10 КоАП РФ).
Из содержания норм ч. 5 ст. 3.10 и ч. 2 ст. 29.10 КоАП РФ не ясно, на какой срок выдворяемое лицо может быть помещено в специальное учреждение. Фактически продолжительность данного срока ограничена общим сроком давности приведения постановления о назначении административного наказания в исполнение, который составляет два года со дня вступления его в законную силу (ч. 1 ст. 31.9 КоАП РФ).
При отсутствии работника на рабочем месте без уважительных причин в течение всего рабочего дня (смены) независимо от его (ее) продолжительности, а также в случае отсутствия на рабочем месте без уважительных причин более четырех часов подряд в течение рабочего дня (смены) работодатель вправе уволить такого работника (пп. «а» п. 6 ч. 1 ст. 81 ТК РФ).
Таким образом, важно определить, является ли уважительной причиной отсутствие работника на рабочем месте в связи с тем, что он находится в специальном учреждении для помещения иностранных граждан и лиц без гражданства, подлежащих административному выдворению за пределы Российской Федерации.
Широкой судебной практики по данному вопросу в настоящий момент не выработано. Однако есть решение суда, которым увольнение за прогул в связи с отсутствием на рабочем месте вследствие административного ареста признано неправомерным (см., например, Апелляционное определение Алтайского краевого суда от 11.12.2013 по делу N 33-9126/2013). Решение суда обосновано тем, что причиной неявки на работу явилось отбывание работником административного наказания, а не намерение уклониться от исполнения трудовых обязанностей. Административный арест является уважительной причиной отсутствия на рабочем месте, поскольку от воли работника не зависит. В связи с этим у работодателя не имелось оснований для увольнения за прогул.
Но помещение иностранного работника в специальное учреждение для помещения иностранных граждан и лиц без гражданства, подлежащих административному выдворению за пределы Российской Федерации, не относится к административному наказанию (ст. 3.2 КоАП РФ). Однако полагаем, что в данном случае, как и при аресте, у работника отсутствуют намерения уклониться от исполнения трудовых обязанностей и нахождение в специальном учреждении от воли работника не зависит.
Таким образом, отсутствие иностранного работника на рабочем месте в связи с применением к нему административного наказания в виде принудительного выдворения за пределы России с содержанием в специальном учреждении до исполнения постановления суда не может считаться прогулом и увольнение его по этому основанию будет неправомерным.
Время отсутствия работника на работе в связи с нахождением в специальном учреждении должно быть отражено в табеле учета рабочего времени. В связи с тем что специального кода для таких случаев не предусмотрено, рекомендуется ввести отдельные коды, например код АМ или 37. Такое дополнение к табелю должно быть оформлено приказом работодателя. Это разрешено Порядком применения унифицированных форм первичной учетной документации, утвержденным Постановлением Госкомстата России от 24.03.1999 N 20.
В соответствии с п. 8 ч. 1 ст. 83 ТК РФ трудовой договор может быть прекращен в связи с административным наказанием, исключающим возможность исполнения работником обязанностей по трудовому договору. Исходя из сути административного наказания в виде выдворения можно сделать вывод, что данное административное наказание исключает возможность исполнения работником обязанностей по трудовому договору. Уволить по данному основанию работодатель вправе с момента вступления постановления суда в силу.
М.С.Иванова
Консультационно-аналитический центр
по бухгалтерскому учету
и налогообложению
29.08.2014
