Вопрос: В организацию приняли нового директора. Он провел мониторинг трудовых отношений между работниками, по результатам которого пришел к выводу, что с работником, занимающим должность «установщик программного обеспечения», для которого специально ввели эту должность, целесообразнее заключить не трудовой договор, а гражданско-правовой, а эту должность сократить. Обосновывает свое решение тем, что взаимоотношения между работником фактически гражданско-правовые: работнику нет необходимости подчиняться трудовому распорядку, он выполняет поручения не систематично, а только по необходимости и в разное время. Директор обратился в отдел кадров с требованием трансформировать трудовой договор в гражданско-правовой без увольнения, а его должность сократить. Предусматривает ли законодательство возможность трансформировать трудовой договор в гражданско-правовой по соглашению сторон без увольнения работника? Если работник не согласится с такими изменениями, есть ли законодательная возможность у работодателя попробовать признать этот договор гражданско-правовым через суд?
Ответ: Трудовое законодательство не предусматривает трансформации трудового договора в гражданско-правовой договор. Если работник согласен на сотрудничество в новых условиях и новые отношения действительно будут являться гражданско-правовыми, то с ним трудовой договор может быть прекращен по его желанию по п. 3 ч. 1 ст. 77 Трудового кодекса РФ, после чего заключен гражданско-правовой договор. Если работник не согласен с такими изменениями, то уволить его ввиду того, что работодатель считает, что их отношения носят фактически гражданско-правовой характер, неправомерно. У работодателя есть право обратиться в суд с требованием признать наличие гражданско-правовых отношений.
Обоснование: Трудовое законодательство не допускает заключать гражданско-правовые договоры, если между работником и работодателем фактически имеют место трудовые отношения (ч. 2 ст. 15 ТК РФ). За это работодатель может быть привлечен к административной ответственности по ст. 5.27 Кодекса РФ об административных правонарушениях.
Отличительными признаками трудовых отношения являются: подчинение работника трудовому распорядку, установленному в организации (режим работы, время отдыха, подчинение распоряжениям руководства и т.д.); получение ежемесячной заработной платы, а не вознаграждения по факту выполнения конкретных услуг; предоставление социальных гарантий и компенсаций и др.
ТК РФ не предусматривает механизма трансформации трудового договора в гражданско-правовой договор. Вместе с тем заключение гражданско-правовых договоров с физическими лицами, когда их отношения фактически являются гражданско-правовыми, не запрещено. Поэтому, если работник согласен сотрудничать в дальнейшем на новых условиях, трудовой договор может быть прекращен по его заявлению (п. 3 ч. 1 ст. 77 ТК РФ), а занимаемая должность после увольнения — сокращена. После этой процедуры с ним можно заключить договор гражданско-правового характера.
Так как в рассматриваемом случае сокращается вакантная должность, соответственно, происходит изменение штатного расписания, не связанное с увольнением работника, то уведомлять об этом никого не нужно. Приказ об исключении единиц из штатного расписания составляется по форме, разработанной работодателем самостоятельно.
Также важно учитывать, что заявление о прекращении трудового договора должно быть его добровольным волеизъявлением. Если же работник обратится в суд и докажет, что расторжение трудового договора носило вынужденный характер, то даже при наличии его заявления он может быть восстановлен на работе (пп. «а» п. 22 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17.03.2004 N 2 «О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации»).
Если работник не согласен на сотрудничество в новых условиях, то его увольнение в связи с тем, что с ним целесообразно вести не трудовые, а гражданско-правовые отношения, неправомерно.
Вместе с тем у работодателя есть право обратиться в суд и попробовать признать трудовой договор гражданско-правовым. Есть судебная практика, когда суды устанавливали наличие гражданско-правовых отношений по гражданско-правовым договорам, а не трудовых, как этого требовали исполнители по договору (см., например, Апелляционные определения Московского городского суда от 22.01.2014 по делу N 33-1480, Красноярского краевого суда от 05.06.2013 по делу N 33-5220).
Однако судебной практики по вопросам признания гражданско-правовых отношений по трудовому договору найти не удалось. Также нет и официальных разъяснений по данному вопросу.
Работодатель, оценивая риски обращения в суд, должен принять во внимание не только отсутствие судебной практики, но и законодательную поддержку трудовых отношений. Так, например, ст. 11 ТК РФ предусмотрено, что все неустранимые сомнения при рассмотрении судом споров о признании отношений, возникших на основании гражданско-правового договора, трудовыми отношениями толкуются в пользу наличия трудовых отношений (ст. 19.1 ТК РФ). Кроме того, Федеральным законом от 28.12.2013 N 421-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с принятием Федерального закона «О специальной оценке условий труда» внесен целый ряд поправок в ТК РФ и другие законодательные акты, которые направлены против подмены трудовых отношений гражданско-правовыми.
М.С.Иванова
Консультационно-аналитический центр
по бухгалтерскому учету
и налогообложению
29.08.2014
