Вопрос: Организация приняла работника на должность юрисконсульта. Впоследствии выяснилось, что данный работник является действующим адвокатом. Может ли организация, в соответствии с положениями п. 11 ч. 1 ст. 77 Трудового кодекса РФ, расторгнуть с ним трудовой договор?
Ответ: Действующее законодательство не позволяет расторгнуть трудовой договор в случае, когда работник совмещает работу со статусом действующего адвоката. Однако работодатель вправе сообщить в адвокатскую палату о факте заключения трудового договора с адвокатом. Необходимо отметить, что имеется судебная практика, согласно которой увольнение в организации в данной ситуации признается законным по п. 11 ч. 1 ст. 77 Трудового кодекса РФ.
Обоснование: В соответствии с п. 11 ч. 1 ст. 77 ТК РФ одним из оснований прекращения трудового договора является нарушение установленных ТК РФ и иными законодательными актами правил заключения трудового договора, если это нарушение исключает возможность продолжения работы. Безусловные причины прекращения трудового договора в данном случае изложены в ст. 84 ТК РФ. К ним относятся:
— заключение трудового договора в нарушение приговора суда о лишении конкретного лица права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью;
— заключение трудового договора на выполнение работы, противопоказанной данному работнику по состоянию здоровья;
— отсутствие соответствующего документа об образовании и (или) о квалификации, если выполнение работы требует специальных знаний в соответствии с федеральным законом или иным нормативным правовым актом;
— заключение трудового договора с дисквалифицированным лицом или лицом, имеющим иное административное наказание, исключающее возможность исполнения работником своих обязанностей;
— заключение трудового договора в нарушение установленных законодательством ограничений на занятие определенными видами трудовой деятельности;
— в иных случаях, предусмотренных федеральными законами.
Согласно п. 1 ст. 2 Федерального закона от 31.05.2002 N 63-ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» (далее — Закон N 63-ФЗ) адвокат не вправе вступать в трудовые отношения в качестве работника, за исключением научной, преподавательской и иной творческой деятельности. На первый взгляд, данное ограничение подпадает под перечисленные в п. 11 ч. 1 ст. 77 ТК РФ. Однако при этом необходимо учитывать ряд моментов. Так, в соответствии с положениями ст. 1 Закона N 63-ФЗ под адвокатской деятельностью понимается квалифицированная юридическая помощь, оказываемая на профессиональной основе, при этом такая деятельность не является предпринимательской. ТК РФ (ст. 2) определяет свободу труда как право на труд, который каждый свободно выбирает или на который свободно соглашается, право распоряжаться своими способностями к труду, выбирать профессию и род деятельности, соответственно, адвокатская деятельность может рассматриваться как один из способов реализации данного права. При этом в широком смысле слова и исходя из общеэкономического базиса рынка рабочей силы адвокатская деятельность может рассматриваться как один из способов самозанятости трудоспособного населения. Поскольку адвокатская деятельность является одним из способов реализации права на труд, по сути равноценным трудовой деятельности, только сам субъект вправе определять, каким образом он будет реализовывать данное право — в рамках трудовых отношений или адвокатской деятельности.
Кроме того, увольнение по п. 11 ч. 1 ст. 77 ТК РФ возможно только в том случае, если нарушение исключает возможность продолжения работы. Однако, поскольку адвокат в любой момент вправе сложить с себя статус (пп. 1 п. 1 ст. 17 Закона N 63-ФЗ), данное требование закона в случае расторжения трудового договора с адвокатом не выполняется.
Также необходимо отметить, что, поскольку запрет адвокатам на трудовую деятельность носит характер публично-правового ограничения, связанного с особым правовым статусом адвоката, а не с работой по определенной профессии или должности, соответственно, и негативные последствия за нарушение действующего законодательства должны возникать в рамках дисциплинарной ответственности адвоката, а не в рамках трудового договора. Прекращение же трудового договора по п. 11 ч. 1 ст. 77 ТК РФ должно происходить только в том случае, когда такое ограничение препятствует именно продолжению работы.
Однако необходимо отметить, что в судебной практике встречается и диаметрально противоположное мнение. Так, Московский городской суд (Определение Московского городского суда от 10.08.2010 по делу N 33-20801) признал полностью законным увольнение адвоката по п. 11 ч. 1 ст. 77 ТК РФ.
С.В.Россол
Московская коллегия адвокатов «КиТ»
08.09.2014
