Главная » Правовая база » Вопрос-ответ официально » Правомерны ли действия бюджетного учреждения по включению в документацию об открытом аукционе в электронной форме требования о приложении к банковской гарантии (в случае выбора победителем торгов такого вида обеспечения исполнения контракта) лицензии на совершение банковской операции по выдаче банковской гарантии и учредительных документов банка?
19.10.2020

Правомерны ли действия бюджетного учреждения по включению в документацию об открытом аукционе в электронной форме требования о приложении к банковской гарантии (в случае выбора победителем торгов такого вида обеспечения исполнения контракта) лицензии на совершение банковской операции по выдаче банковской гарантии и учредительных документов банка?

Вопрос: Правомерны ли действия бюджетного учреждения по включению в документацию об открытом аукционе в электронной форме требования о приложении к банковской гарантии (в случае выбора победителем торгов такого вида обеспечения исполнения контракта) лицензии на совершение банковской операции по выдаче банковской гарантии и учредительных документов банка?
 
Ответ: В связи с отсутствием в правоприменительной практике единства по рассматриваемому вопросу бюджетному учреждению, возможно, придется доказывать в суде правомерность действий по включению в документацию об открытом аукционе в электронной форме требования о приложении к банковской гарантии (в случае выбора победителем торгов такого вида обеспечения исполнения контракта) лицензии на совершение банковской операции по выдаче банковской гарантии и учредительных документов банка.
 
Обоснование: В соответствии с ч. 19 ст. 41.12 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (далее — Закон N 94-ФЗ), в случае если заказчиком, уполномоченным органом установлено требование обеспечения исполнения контракта, контракт заключается только после предоставления участником открытого аукциона в электронной форме, с которым заключается контракт, безотзывной банковской гарантии, выданной банком или иной кредитной организацией, или передачи заказчику в залог денежных средств, в том числе в форме вклада (депозита), в размере обеспечения исполнения контракта, установленном документацией об открытом аукционе в электронной форме. Способ обеспечения исполнения контракта из указанных в настоящей части способов определяется таким участником открытого аукциона в электронной форме самостоятельно. Если участником открытого аукциона в электронной форме, с которым заключается контракт, является бюджетное учреждение и заказчиком, уполномоченным органом установлено требование обеспечения исполнения контракта, предоставление обеспечения исполнения контракта не требуется.
По рассматриваемому вопросу в судебной практике разъяснено, что включение в документацию об открытом аукционе в электронной форме требования о предоставлении победителем торгов (в случае выбора безотзывной банковской гарантии в качестве обеспечения исполнения контракта) копии лицензии на совершение банковской операции по выдаче банковской гарантии, документа, подтверждающего полномочия лица на подписание банковской гарантии, и учредительных документов гаранта на стадии заключения государственного контракта с победителем аукциона не свидетельствует об установлении дополнительных требований к участникам размещения заказа и не является нарушением Закона N 94-ФЗ (Постановление ФАС Дальневосточного округа от 19.09.2012 N Ф03-3788/2012 по делу N А73-130/2012, Определением ВАС РФ от 12.11.2012 N ВАС-14231/12 отказано в передаче дела N А73-130/2012 в Президиум ВАС РФ).
Однако в правоприменительной практике существует иная позиция по рассматриваемому вопросу.
Судами установлено, что предъявление в документации о торгах дополнительных требований к порядку оформления и предоставления банковской гарантии (в частности, требования нотариально заверенной копии лицензии банка, выдавшего банковскую гарантию) нельзя признать законным. Отказ заказчика от заключения муниципального контракта с победителем, своевременно предоставившим подписанный контракт и надлежащее обеспечение его исполнения в виде безотзывной банковской гарантии, является нарушением со стороны заказчика требований Закона N 94-ФЗ. Следовательно, для заключения муниципального контракта при предоставлении заказчику обеспечения исполнения контракта в виде банковской гарантии победителю достаточно предъявить только банковскую гарантию без приложения дополнительных документов (Постановление ФАС Уральского округа от 19.03.2012 N Ф09-812/12 по делу N А50-577/2011).
Таким образом, в связи с отсутствием в правоприменительной практике единства по рассматриваемому вопросу бюджетному учреждению, возможно, придется доказывать в суде правомерность действий по включению в документацию об открытом аукционе в электронной форме требования о приложении к банковской гарантии (в случае выбора победителем торгов такого вида обеспечения исполнения контракта) лицензии на совершение банковской операции по выдаче банковской гарантии и учредительных документов банка.
С 01.01.2014 утрачивает силу Закон N 94-ФЗ и вступает в силу Федеральный закон от 05.04.2013 N 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее — Закон N 44-ФЗ).
В ст. 45 Закона N 44-ФЗ установлен перечень требований, предъявляемых к банковской гарантии для обеспечения исполнения контрактов. Такое требование к банковской гарантии, как приложение лицензии на совершение банковской операции по выдаче банковской гарантии и учредительных документов банка, отсутствует. В Законе N 44-ФЗ не содержится положений, которые бы предоставляли право заказчику устанавливать в документации об открытом аукционе в электронной форме положения об обязательном приложении участником открытого аукциона к банковской гарантии лицензии на совершение банковской операции по выдаче банковской гарантии и учредительных документов банка.
 
Н.Б.Тихонова
ООО «Эксперт-право»
20.08.2013