Вопрос: Организация заключила договор с иностранной организацией, не являющейся резидентом государства — члена ЕАЭС, об услугах по созданию платформы для размещения интернет-магазинов. Обязана ли организация уплачивать НДС в качестве налогового агента при оплате указанных услуг?
Ответ: При выплате иностранной организации вознаграждения за услуги по созданию платформы для интернет-магазина российская организация признается налоговым агентом по НДС.
Обоснование: Объектом налогообложения по НДС признаются, в частности, операции по реализации товаров (работ, услуг) на территории РФ (пп. 1 п. 1 ст. 146 Налогового кодекса РФ). Место реализации работ и услуг определяется согласно ст. 148 НК РФ.
Местом реализации услуг (выполнения работ) по разработке программ для ЭВМ и баз данных (программных средств и информационных продуктов вычислительной техники), их адаптации и модификации, за исключением услуг в электронной форме, указанных в п. 1 ст. 174.2 НК РФ, признается РФ, если покупатель осуществляет деятельность в РФ (абз. 4 пп. 4 п. 1 ст. 148 НК РФ).
По нашему мнению, услуги по созданию платформы следует квалифицировать как услуги по созданию и модификации программ на ЭВМ. Указанные в вопросе услуги не подпадают под определение электронных услуг, поименованных в п. 1 ст. 174.2 НК РФ. Перечень данных услуг является закрытым и не подлежит расширенному толкованию.
Согласно пп. 26 п. 2 ст. 149 НК РФ от налогообложения налогом на добавленную стоимость освобождена передача исключительных прав на программы для ЭВМ, а также передача прав на использование указанных результатов интеллектуальной деятельности на основании лицензионного договора.
Освобождение от налогообложения налогом на добавленную стоимость работ по разработке программ для ЭВМ на основе договора подряда вышеуказанной нормой НК РФ не предусмотрено (Письмо Минфина России от 03.02.2009 N 03-07-07/04).
В Постановлении Арбитражного суда Московского округа от 08.09.2016 N Ф05-11644/2016 рассматривалась ситуация, когда, по мнению разработчика, в момент передачи заказчику материального носителя с созданной программой передано и исключительное право на созданное программное обеспечение. Раз законодателем предусмотрено освобождение от обложения НДС передачи исключительных прав на программы для ЭВМ, то и выполнение работ по разработке программного обеспечения, по мнению налогоплательщика, тоже не должно облагаться данным налогом.
Суд пришел к выводу, что заключенным между сторонами договором предусмотрено оказание определенной услуги, а не передача исполнителем заказчику исключительных прав на созданное программное обеспечение. В связи с этим стоимость услуг по разработке программ для ЭВМ следует облагать НДС.
Определением Верховного Суда РФ от 14.12.2016 N 305-КГ16-16573 отказано в передаче дела N А40-252272/2015 в Судебную коллегию по экономическим спорам Верховного Суда РФ для пересмотра в порядке кассационного производства данного Постановления.
Согласно п. п. 1 и 2 ст. 161 НК РФ при реализации товаров (работ, услуг), местом реализации которых является территория Российской Федерации, налогоплательщиками — иностранными лицами, не состоящими на учете в налоговых органах в качестве налогоплательщиков, налоговая база определяется налоговыми агентами. При этом налоговыми агентами признаются организации и индивидуальные предприниматели, состоящие на учете в налоговых органах, приобретающие на территории Российской Федерации товары (работы, услуги) у иностранных лиц, не состоящих на учете в налоговых органах в качестве налогоплательщиков, если иное не предусмотрено п. 3 ст. 174.2 НК РФ.
С учетом вышеизложенного российская организация, по нашему мнению, является налоговым агентом по НДС и обязана удержать налог из доходов иностранного лица и уплатить его в бюджет.
Организация, уплатившая в бюджет в качестве налогового агента суммы налога на добавленную стоимость, в том числе за счет собственных средств, имеет право на вычет данных сумм налога при условии приобретения услуг, используемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения налогом на добавленную стоимость (п. 3 ст. 171 НК РФ, Письмо Минфина России от 12.11.2014 N 03-07-08/57178).
