Вопрос: Организация — собственник здания имеет договор с энергоснабжающей организацией, по которому выступает абонентом. Часть расходов по договору возлагается на другого собственника — субабонента, который компенсирует стоимость потребленных им коммунальных услуг. Нужно ли абоненту выставлять счета-фактуры субабоненту, если посреднический договор не заключался? Правомерно ли абоненту принять к вычету весь НДС, предъявленный энергоснабжающей организацией?
Ответ: Учитывая позицию Минфина России, при возмещении расходов абонента по переданной субабоненту электроэнергии, полученной от энергосберегающей организации, объекта налогообложения по НДС не возникает и счета-фактуры по электроэнергии, потребленной субабонентом, не выставляются.
Сумма НДС, предъявленная энергоснабжающей организацией, не подлежит вычету у абонента в части электроэнергии, потребленной субабонентом при возмещении им расходов.
Обоснование: С согласия энергоснабжающей организации абонент вправе передавать полученную электроэнергию через присоединенную сеть другому собственнику — субабоненту (ст. ст. 539, 545 Гражданского кодекса РФ, Письмо УФНС России по г. Москве от 17.01.2011 N 16-15/002613@).
В силу пп. 1 п. 1 ст. 146 Налогового кодекса РФ объектом налогообложения по НДС признаются операции по реализации товаров (работ, услуг), а также передаче имущественных прав на территории РФ.
В целях налогообложения НДС передача электроэнергии субабоненту не признается реализацией (ст. 146 НК РФ). Контролирующие органы неоднократно разъясняли, что, поскольку абонент не является поставщиком электроэнергии, без посреднического договора у него отсутствуют основания для выставления счетов-фактур на полученную электроэнергию от ресурсоснабжающей организации (п. 3 ст. 168 НК РФ, Письма Минфина России от 26.12.2008 N 03-07-05/51, от 31.12.2008 N 03-07-11/392, ФНС России от 04.02.2010 N ШС-22-3/86@, УФНС России по г. Москве от 21.05.2008 N 19-11/48675).
Данная позиция согласуется с последними выводами арбитражных судов. Так, в Постановлении Десятого арбитражного апелляционного суда от 03.06.2019 N 10АП-8529/2019 по делу N А41-107490/18 суд указал, что операции по передаче электроэнергии абонентом в случае компенсации расходов по коммунальным услугам субабонентами не относятся к операциям по реализации товаров (работ, услуг).
Данная позиция не является бесспорной. Есть Письмо УФНС России по г. Москве от 09.02.2007 N 19-11/12031, в котором отмечено, что отпуск электроэнергии абонентом субабоненту облагается НДС.
Есть решения судов с противоположной позицией. Некоторые суды признавали передачу электроэнергии субабоненту реализацией, считали правомерным выставление счетов-фактур (Постановления ФАС Московского округа от 02.06.2011 N КА-А40/4729-11 по делу N А40-12846/10-112-90, от 15.02.2011 N КА-А40/11-11 по делу N А40-88545/09-114-539). Президиум ВАС РФ в Постановлении от 25.02.2009 N 12664/08 указал на правомерность выставления счетов-фактур арендодателем при возмещении расходов на оплату услуг энергоснабжающих организаций.
При возмещении расходов на услуги энергоснабжения субабонентами у абонента не подлежат вычету суммы НДС по электроэнергии, предъявленные ему энергоснабжающей организацией, в части электроэнергии, потребленной субабонентами (п. п. 1, 2 ст. 171, п. 1 ст. 172 НК РФ, Письма УФНС России по г. Москве N 19-11/48675, от 24.05.2007 N 19-11/48202).
Также абонент вправе заключить с субабонентом посреднический договор о получении коммунальных услуг и их последующей оплате. В этом случае абонент является исполнителем и перевыставляет счет-фактуру, если действует от своего имени (п. 3.1 ст. 169 НК РФ, ст. 548 ГК РФ, п. 3, пп. «а» п. 7, п. п. 11, 12 Правил ведения журнала учета полученных и выставленных счетов-фактур, применяемых при расчетах по налогу на добавленную стоимость, пп. «а» п. 11 Правил заполнения счета-фактуры, применяемого при расчетах по налогу на добавленную стоимость, установленных Постановлением Правительства РФ от 26.12.2011 N 1137).
Учитывая позицию Минфина России, при возмещении расходов абонента по переданной субабоненту электроэнергии, полученной от энергосберегающей организации, объекта налогообложения по НДС не возникает и счета-фактуры по электроэнергии, потребленной субабонентом, не выставляются.
Сумма НДС, предъявленная энергоснабжающей организацией, не подлежит вычету у абонента в части электроэнергии, потребленной субабонентом, при возмещении им расходов и включается в стоимость потребленных им коммунальных услуг (пп. 4 п. 2 ст. 170 НК РФ).
