Вопрос: ООО планирует заключить с юридическим лицом — исполнителем договор о выполнении работ по изготовлению и нанесению рекламных баннеров на внешние стороны городского наземного транспорта (трамваев) для рекламы производимой продукции в целях увеличения ее продажи. На запрос в налоговый орган о существующем максимальном размере учета расходов на данный вид рекламных расходов ООО получило ответ, что максимальный размер составляет 1% выручки от реализации, поскольку трамваи не являются средствами стабильного территориального размещения. Однако ООО полагает, что данный вид рекламных расходов учитывается в фактически произведенном размере. Обоснованна ли позиция ООО?
Ответ: По нашему мнению, позиция ООО является обоснованной. Имеется судебная практика, подтверждающая обоснованность позиции ООО.
Обоснование: К прочим расходам, связанным с производством и реализацией, относятся расходы на рекламу производимых (приобретенных) и (или) реализуемых товаров (работ, услуг), деятельности налогоплательщика, товарного знака и знака обслуживания, включая участие в выставках и ярмарках, с учетом положений п. 4 ст. 264 Налогового кодекса РФ (пп. 28 п. 1 ст. 264 НК РФ).
Расходы налогоплательщика на приобретение (изготовление) призов, вручаемых победителям розыгрышей таких призов во время проведения массовых рекламных кампаний, а также расходы на иные виды рекламы, не указанные в абз. 2, 3, 4 п. 4 ст. 264 НК РФ, осуществленные им в течение отчетного (налогового) периода, для целей налогообложения признаются в размере, не превышающем 1% выручки от реализации, определяемой на основании ст. 249 НК РФ (п. 4 ст. 264 НК РФ).
Таким образом, в отношении расходов, указанных в абз. 2, 3, 4 п. 4 ст. 264 НК РФ, для целей включения затрат в расходы при налогообложении прибыли не применяется ограничение в размере 1% выручки от реализации. Следовательно, расходы, указанные в абз. 2, 3, 4 п. 4 ст. 264 НК РФ, учитываются для целей налогообложения прибыли в фактически осуществленном размере при условии их соответствия критериям, установленным в п. 1 ст. 252 НК РФ.
В соответствии с абз. 3 п. 4 ст. 264 НК РФ к расходам на рекламу относятся расходы на световую и иную наружную рекламу, включая изготовление рекламных стендов и рекламных щитов.
Как следует из ответа налогового органа, трамвай не относится к средствам стабильного территориального размещения в рамках наружной рекламы.
Поскольку в нормах НК РФ отсутствуют понятия «наружная реклама» и «средства стабильного территориального размещения», на основании п. 1 ст. 11 НК РФ для раскрытия содержания указанных понятий нужно обратиться к другим отраслям законодательства.
В нормах Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ «О рекламе» (далее — Закон N 38-ФЗ) также не раскрывается содержание понятия «наружная реклама», которое могло бы использоваться при налогообложении на основании п. 1 ст. 11 НК РФ.
В ч. 1 ст. 19 Закона N 38-ФЗ говорится о наружной рекламе применительно к ее размещению на технических средствах стабильного территориального размещения, предполагающего расположение технического средства в одном месте, без движения в пространстве.
В ст. 20 Закона N 38-ФЗ говорится о рекламе на транспортных средствах, к которым можно отнести наземный городской транспорт, включая трамвай.
Поскольку трамвай постоянно передвигается в соответствии со своим маршрутом, его невозможно отнести к техническим средствам стабильного территориального размещения. Трамвай является видом городского наземного электрического транспорта. В этой части с ответом налогового органа можно согласиться.
Однако неотнесение трамвая к техническим средствам стабильного территориального размещения никак не влияет на учет затрат ООО для целей налогообложения прибыли в фактически понесенном размере.
Нормы НК РФ не устанавливают зависимость включения затрат ООО на изготовление и нанесение рекламных баннеров в фактически произведенном размере в расходы по налогу на прибыль от размещения таких баннеров на транспортных средствах или технических средствах стабильного территориального размещения.
К тому же, Закон N 38-ФЗ не относится к актам законодательства о налогах и сборах и не регулирует вопрос о размере включения тех или иных затрат на рекламу в расходы для целей налогообложения прибыли.
Кроме того, на основании п. 7 ст. 3 НК РФ все неясности, сомнения и противоречия НК РФ толкуются в пользу налогоплательщика.
Исходя из вышеизложенного позиция ООО является обоснованной, а ответ налогового органа, наоборот, необоснованным. Правомерность такого вывода подтверждается судебной практикой (см. Определение Верховного Суда РФ от 30.05.2019 N 305-ЭС19-4394).
