Вопрос: Может ли организация отстранить иностранного работника (гражданина Украины) от работы на месяц в связи с окончанием срока действия патента и в это время предоставить ему по графику ежегодный оплачиваемый отпуск на 28 календарных дней? Через месяц работник планирует оформить разрешение на временное проживание.
Ответ: По нашему мнению, в период отстранения от работы иностранного гражданина организация вправе предоставить ему очередной ежегодный оплачиваемый отпуск на 28 календарных дней согласно графику отпусков. Однако следует учитывать, что возможна и другая позиция.
Обоснование: Окончание срока действия патента временно пребывающего иностранного работника является основанием для расторжения с ним трудового договора в соответствии с п. 5 ч. 1 ст. 327.6 Трудового кодекса РФ, но с оговоркой, что трудовой договор по данному основанию должен быть прекращен по истечении месяца со дня окончания срока действия патента, а до истечения месяца он должен быть отстранен от работы (ч. 2 ст. 327.6, абз. 3 ч. 1 ст. 327.5 ТК РФ).
Отметим, что отстранение от работы не прекращает трудовых отношений с работником, так как трудовой договор продолжает действовать.
Если по истечении указанного срока работник не представит новый патент или разрешение на временное проживание (ст. 327.3 ТК РФ) для продолжения работы в организации, его можно уволить по п. 5 ч. 1 ст. 327.6 ТК РФ. Отметим, что для временно проживающих в РФ иностранцев патент для работы не требуется (пп. 1 п. 4 ст. 13 Федерального закона от 25.07.2002 N 115-ФЗ «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации» (далее — Закон N 115-ФЗ)).
За каждый год работы в организации работнику положен оплачиваемый отпуск (ст. 122 ТК РФ).
Всем работникам, включая иностранных граждан, предоставляются ежегодные отпуска с сохранением места работы (должности) и среднего заработка продолжительностью 28 календарных дней в соответствии с графиком отпусков (ст. ст. 114, 115, 123 ТК РФ). При этом график отпусков обязателен как для работодателя, так и для работника (ч. 2 ст. 123 ТК РФ).
Данные нормы ТК РФ не содержат исключений для работников, отстраненных от работы, а правила, предусмотренные ТК РФ, в полном объеме распространяются на трудовые отношения с участием иностранных граждан (ч. 5 ст. 11, ст. 327.1 ТК РФ).
Закон N 115-ФЗ также не содержит подобных исключений.
Следовательно, отстранение иностранного работника — гражданина Украины от работы не влечет изменений трудовых отношений в части предоставления ему отпуска.
Таким образом, несмотря на то что работник отстранен от работы на один месяц, организация, по нашему мнению, может предоставить ему очередной ежегодный оплачиваемый отпуск на 28 календарных дней согласно графику отпусков.
При этом в табеле учета рабочего времени отпуск может обозначаться буквенным кодом «ОТ» или цифровым «09», отстранение от работы без начисления заработной платы — кодом «НБ» или «35» (Указания по применению и заполнению форм первичной учетной документации по учету труда и его оплаты (утв. Постановлением Госкомстата России от 05.01.2004 N 1)). Организация может совместить указанные коды или использовать собственный код.
В то же время вопрос может быть спорным, так как имеется судебная практика, согласно которой нахождение лица в ежегодном оплачиваемом отпуске исключает возможность его отстранения от работы (Апелляционное определение СК по административным делам Суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 10.08.2015 по делу N 33-2072/2015).
В то же время, по нашему мнению, нарушений трудового и миграционного законодательства, в связи с тем что организация отправит в отпуск иностранного работника во время отстранения его от работы, в данном случае не возникает.
