Вопрос: Рекламное агентство в качестве образца размещает на интернет-сайте информацию о выполненных крупных заказах с указанием клиентов. Договор об оказании услуг не содержит условия о конфиденциальности работ, но также не содержит и согласия клиента на упоминание его имени при размещении результатов работ. Правомерно ли требование клиента об удалении с сайта агентства информации о работе? Каковы возможные последствия, если агентство не согласится? Что необходимо сделать агентству, чтобы в дальнейшем получить право на размещение информации на сайте?
Ответ: Требование клиента об удалении с сайта рекламного агентства информации о работе правомерно. За размещение на интернет-сайте подобной информации может наступать гражданская и административная ответственность. Чтобы в дальнейшем получить право на размещение информации на сайте, рекламному агентству необходимо получить согласие от своих клиентов на размещение такой информации в качестве образца. Федеральным законом от 13.03.2006 N 38-ФЗ «О рекламе» (далее — Закон о рекламе) не определены порядок и форма получения предварительного согласия, поэтому такое согласие может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на размещение информации от конкретного клиента.
Обоснование: В соответствии с п. 1 ст. 3 Закона о рекламе реклама — информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.
Под неопределенным кругом лиц применительно к Закону о рекламе следует понимать тех лиц, которые не могут быть заранее определены в качестве получателей рекламной информации.
Исходя из буквального толкования упомянутой нормы права квалифицирующим признаком информации как рекламной является именно ее адресованность неопределенному кругу лиц, но не факт непосредственного доведения названной информации до ее получателей.
В этой связи при разрешении вопроса относительно рекламного характера той или иной информации необходимо исходить в том числе из наличия либо отсутствия в тексте такой информации указания на ее конкретного получателя.
Отсутствие в тексте информации какого-либо указания на средства индивидуализации, позволяющие идентифицировать ее получателя, позволяет говорить о том, что названная информация адресована неопределенному кругу лиц, вне зависимости от того, каким количеством лиц она была получена.
Объект рекламирования — это товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама (п. 2 ст. 3 Закона о рекламе).
В п. 3 ст. 3 названного Закона под товаром понимается продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот.
В рассматриваемом случае распространяемая рекламным агентством информация отвечает всем признакам рекламы: распространяется посредством информационного ресурса в сети Интернет без ограничения доступа к этой информации; адресована неопределенному кругу лиц, поскольку из текста информационного сообщения не представляется возможным установить, для кого именно создано данное сообщение и на восприятие кого оно направлено; направлена на привлечение внимания к рекламируемому товару — работам рекламного агентства.
Следовательно, рекламное агентство размещает на своем интернет-сайте информацию о выполненных ею заказах с указанием клиентов, для которых они были сделаны, в целях рекламы собственных товаров (работ, услуг).
В этой связи рассматриваемая в настоящем случае информация может быть квалифицирована как реклама.
Действующее законодательство устанавливает, что реклама должна быть добросовестной и достоверной. Недобросовестная и недостоверная реклама не допускаются (ч. 1 ст. 5 Закона о рекламе).
Согласно п. 1 ч. 2 ст. 5 Закона о рекламе недобросовестной является реклама, которая содержит некорректные сравнения рекламируемого товара (работ) с находящимися в обороте товарами (работами), которые произведены другими изготовителями или реализуются другими продавцами.
Правила толкования и применения приведенной нормы права в настоящее время определены Постановлением Пленума ВАС РФ от 08.10.2012 N 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе».
В силу п. 9 Постановления Пленума ВАС РФ N 58 реклама, содержащая некорректные сравнения рекламируемого товара (работ) с находящимися в обороте товарами (работами), которые произведены другими изготовителями или реализуются другими продавцами, признается недобросовестной. Суды должны учитывать, что при сравнении в рекламе собственных товаров (работ) с товарами (работами) конкурентов не допускаются сравнение, основанное на несопоставимых критериях, или неполное сравнение товаров (работ), поскольку это искажает представление о рекламируемом товаре (работах) и не позволяет объективно оценить его свойства. Поэтому реклама может быть признана недостоверной и в том случае, когда сведения, не соответствующие фактическим обстоятельствам, касаются деятельности (товара/работ) конкурентов.
При этом не имеет значения, что реклама работ размещается рекламным агентством в качестве образца и не приводит к наступлению каких-либо негативных последствий для клиентов, поскольку диспозиция п. 1 ч. 2 ст. 5 Закона о рекламе не ставит возможность квалификации действий по указанной норме в зависимость от наступления каких-либо негативных последствий.
Не имеет значения в данном случае и отсутствие в договоре об оказании услуг условия о конфиденциальности работ, поскольку Закон о рекламе не связывает отсутствие запрета на размещение результатов работ с дачей такого согласия. Более того, ни Закон о рекламе, ни Федеральный закон от 29.07.2004 N 98-ФЗ «О коммерческой тайне» не содержат такого основания, как свободное размещение информации на интернет-сайте о работах, результат которых принадлежит третьим лицам, в качестве рекламы собственных работ.
Согласно ч. 6 ст. 38 Закона о рекламе ответственность за нарушение п. 1 ч. 2 ст. 5 Закона о рекламе несет рекламодатель.
В свою очередь, исходя из п. 5 ст. 3 Закона о рекламе рекламодателем является изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо.
Таким образом, по смыслу приведенной нормы права рекламодателем является лицо, заинтересованное в привлечении внимания к объекту рекламирования и его продвижении на рынке, поскольку обратное противоречило бы целям размещения рекламы.
Закон о рекламе предусматривает за нарушение требований законодательства о рекламе гражданскую и административную ответственность. Так, в силу ч. 2 ст. 38 Закона о рекламе, лица, права и интересы которых нарушены в результате распространения ненадлежащей рекламы, вправе обращаться в суд или арбитражный суд в том числе с исками: о возмещении убытков, включая упущенную выгоду; о возмещении вреда, причиненного здоровью физических лиц и (или) имуществу физических или юридических лиц; о компенсации морального вреда; о публичном опровержении недостоверной рекламы (контррекламе).
К мерам административного воздействия на недобросовестных рекламодателей относится ответственность, установленная в ч. 1 ст. 14.3 Кодекса РФ об административных правонарушениях. В соответствии с данной нормой нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе влечет наложение административного штрафа. Его размер для граждан составляет от двух тысяч до двух тысяч пятисот рублей; для должностных лиц — от четырех тысяч до двадцати тысяч рублей; для организаций — от ста тысяч до пятисот тысяч рублей.
Таким образом, за размещение на интернет-сайте информации о выполненных крупных заказах с указанием клиентов может наступать гражданская (ч. 2 ст. 38 Закона о рекламе) и административная (ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ) ответственность.
Учитывая вышеизложенное, справедливо говорить, что осуществление рекламы какого-либо товара (работ, услуг) должно предполагать наличие правовых оснований, в частности, для размещения на интернет-сайте информации о выполненных крупных заказах с указанием клиентов.
Соответственно, чтобы в дальнейшем получить право на размещение информации на сайте, рекламному агентству необходимо получить согласие от своих клиентов на размещение такой информации в качестве образца.
Законом о рекламе не определены порядок и форма получения предварительного согласия, поэтому такое согласие может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на размещение информации от конкретного клиента.
Л.В. Попова
АКГ «Панацея ПРОФ»
06.04.2018
