Вопрос: Индивидуальный предприниматель привлечен к ответственности за нарушение законодательства о рекламе (спам-рассылку, обзвон физических лиц без согласия). Рекламировалась деятельность ООО, аффилированного с индивидуальным предпринимателем (он является единственным участником ООО). Может ли ООО быть привлечено к ответственности, если в договоре между индивидуальным предпринимателем и ООО не указаны форма и способ рекламы?
Ответ: По мнению автора, ООО может быть привлечено к ответственности как рекламораспространитель, имеющий интересы в распространении соответствующей рекламной информации в отношении группы лиц.
Обоснование: В силу ч. 1 ст. 33 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ «О рекламе» (далее — Закон о рекламе) антимонопольный орган осуществляет в пределах своих полномочий государственный надзор за соблюдением законодательства Российской Федерации о рекламе, в том числе предупреждает, выявляет и пресекает нарушения физическими или юридическими лицами законодательства Российской Федерации о рекламе, возбуждает и рассматривает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.
Согласно ч. 11 ст. 5 Закона о рекламе при производстве, размещении и распространении рекламы должны соблюдаться требования законодательства Российской Федерации, в том числе требования гражданского законодательства, законодательства о государственном языке Российской Федерации.
Пунктами 1, 4 ст. 3 Закона о рекламе определено, что реклама — это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке. Ненадлежащая реклама — реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации.
Объектом рекламирования является товар, средство его индивидуализации, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама (п. 2 ст. 3 Закона о рекламе). Товар представляет собой продукт деятельности (в том числе работу, услугу), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот (п. 3 ст. 3 Закона о рекламе).
В силу ч. 1 ст. 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.
Согласие абонента на получение рекламы выражается любым способом, однако должно четко содержать волеизъявление конкретного абонента на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя и должно быть зафиксировано каким-либо образом (п. 15 Постановления Пленума ВАС РФ от 08.10.2012 N 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе»).
В соответствии с ч. 1 ст. 14.3 Кодекса РФ об административных правонарушениях нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе, за исключением случаев, предусмотренных ч. 2 — 6 данной статьи, ч. 4 ст. 14.3.1, ст. ст. 14.37, 14.38, 19.31 КоАП РФ, влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от 2 000 до 2 500 руб.; на должностных лиц — от 4 000 до 20 000 руб.; на юридических лиц — от 100 000 до 500 000 руб.
Согласно ч. 7 ст. 38 Закона о рекламе ответственность за нарушение ч. 1 ст. 18 Закона о рекламе несет рекламораспространитель.
В свою очередь, исходя из п. 7 ст. 3 Закона о рекламе под рекламораспространителем понимается лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.
В настоящем случае, как следует из вопроса, был признан субъектом вмененного нарушения и привлечен к административной ответственности индивидуальный предприниматель (ИП).
Вместе с тем на основании заключенного договора ИП рекламировалась деятельность ООО, аффилированного с ним (физическое лицо является единственным участником ООО и одновременно индивидуальным предпринимателем).
Определение аффилированного лица дано в Законе РСФСР от 22.03.1991 N 948-1 «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках» (далее — Закон N 948-1). Аффилированные лица — это физические и юридические лица, способные оказывать влияние на деятельность юридических и (или) физических лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность.
При этом к аффилированным лицам физического лица, осуществляющего предпринимательскую деятельность, относятся лица, принадлежащие к той группе лиц, к которой принадлежит данное физическое лицо; юридическое лицо, в котором данное физическое лицо имеет право распоряжаться более чем 20% общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции либо составляющие уставный или складочный капитал вклады, доли данного юридического лица (ст. 4 Закона N 948-1).
Факт 100%-ного участия физического лица в уставном капитале ООО и одновременное обладание тем же физическим лицом статусом ИП свидетельствуют об аффилированности сторон договора.
На основании ч. 1 ст. 9 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ «О защите конкуренции» в группу лиц входят в том числе хозяйственное общество (товарищество) и физическое лицо или юридическое лицо, если такое физическое лицо или такое юридическое лицо имеет в силу своего участия в этом хозяйственном обществе (товариществе) либо в соответствии с полномочиями, полученными от других лиц, более чем 50% общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли) в уставном (складочном) капитале этого хозяйственного общества (товарищества), а также хозяйственное общество и физическое лицо или юридическое лицо, если по предложению такого физического лица или такого юридического лица назначен или избран единоличный исполнительный орган этого хозяйственного общества.
Таким образом, ООО и ИП образуют группу лиц.
При таких обстоятельствах, по нашему мнению, правомерно сделать вывод о том, что в данном случае со стороны ООО осуществлялось рекламирование своей деятельности посредством доведения до сведения абонентов путем обзвона, спам-рассылки, то есть доведение соответствующей информации преследовало цель привлечения интереса к деятельности, оказываемой группой лиц (факт аффилированности подтвержден выше).
Применительно к данному случаю рекламораспространителем, по мнению автора, также является ООО, имеющее интересы в распространении соответствующей рекламной информации в отношении группы лиц.
В силу условий ч. 1 ст. 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое КоАП РФ или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.
В соответствии с разъяснениями Пленума ВАС РФ, содержащимися в п. 16 Постановления от 02.06.2004 N 10 «О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях», в силу ч. 2 ст. 2.1 КоАП РФ юридическое лицо привлекается к ответственности за совершение административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых КоАП РФ или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.
Согласно п. 16.1 названного Постановления Пленума ВАС РФ при рассмотрении дел об административных правонарушениях арбитражным судам следует учитывать, что понятие вины юридических лиц раскрывается в ч. 2 ст. 2.1 КоАП РФ. При этом в отличие от физических лиц в отношении юридических лиц КоАП РФ формы вины (ст. 2.2 КоАП РФ) не выделяет.
Следовательно, и в тех случаях, когда в соответствующих статьях особенной части КоАП РФ возможность привлечения к административной ответственности за административное правонарушение ставится в зависимость от формы вины, в отношении юридических лиц требуется лишь установление того, что у соответствующего лица имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность, но им не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению (ч. 2 ст. 2.1 КоАП РФ).
В рассматриваемой ситуации у ООО имелась возможность соблюдения вышеперечисленных требований Закона о рекламе, однако общество ею пренебрегло, в связи с чем, по нашему мнению, вина ООО в совершении административного правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ, также имеется.
В случае установления факта того, что действия ООО являлись неотъемлемой частью правоотношений, складывающихся в процессе спам-рассылки и обзвона физических лиц без согласия, контролирующие органы могут признать, что ООО также принимало непосредственное участие в распространении ненадлежащей рекламы, а значит, являлось ее рекламораспространителем. Следовательно, ООО обязано соблюдать требования ч. 1 ст. 18 Закона о рекламе.
При этом, учитывая аффилированность ИП и ООО, не имеет значения тот факт, что в договоре между ИП и ООО не указаны форма и способ рекламы.
Таким образом, ИП и ООО в настоящем случае не предприняли достаточных мер, направленных на соблюдение требований действующего законодательства о рекламе.
Названный правовой подход, по мнению антимонопольной службы, наиболее полно отвечает соблюдению баланса частных и публичных интересов, поскольку направлен на повышенную защиту граждан как наиболее слабой стороны в рассматриваемых правоотношениях от получения нежелательной рекламы, а также способствует усилению контроля за соблюдением законодательства со стороны всех лиц, принимающих участие в передаче соответствующих сообщений, на всех этапах распространения (Решение Московского УФАС России от 20.03.2018 по делу N 3-18-291/77-17).
Распространение рассматриваемой спам-рассылки на телефонные номера физических лиц без их согласия осуществлено в силу имеющихся между ООО и ИП гражданско-правовых отношений.
Каждый из хозяйствующих субъектов осуществил конкретное фактическое действие, в силу и исключительно в совокупности которых рассматриваемая реклама была доставлена конечному адресату — физическому лицу. В случае отсутствия последовательности вышеустановленных действий данными лицами рассматриваемое сообщение не достигло бы конечного адресата — потребителя рекламы.
Дополнительно следует отметить имеющийся факт аффилированности общества и ИП, поскольку вхождение его в группу означает, что ИП распространял рекламу в интересах группы лиц, в том числе и ООО.
На основании изложенного, по мнению автора, ООО может быть признано рекламораспространителем в понимании п. 7 ст. 3 Закона о рекламе, а равно понести ответственность, предусмотренную Законом о рекламе для данного субъекта правоотношений.
Привлечение ИП к ответственности не является основанием для освобождения ООО от ответственности.
Таким образом, ООО может быть привлечено к ответственности за нарушение ч. 1 ст. 18 Закона о рекламе, выразившееся в распространении без предварительного согласия спама и обзвона физических лиц без согласия, несмотря на то что в договоре между индивидуальным предпринимателем и ООО не указаны форма и способ рекламы.
Л.В. Попова
АКГ «Панацея ПРОФ»
19.09.2018
