Вопрос: Организация (исполнитель, ОСН) заключает с иностранным заказчиком (нерезидентом) договор о создании видеороликов в форме click-wrap путем электронного согласия через мобильное приложение заказчика. При этом вознаграждение исполнителю поступает на расчетный счет. Отчет о количестве созданных видеороликов и размере вознаграждения размещается в электронном виде в личном кабинете указанного приложения. Соответствует ли такая форма договора законодательству или обязательна письменная форма? Имеются ли риски у исполнителя по налогам (налог на прибыль, НДС) при отсутствии подписанных документов в письменной форме?
Ответ: По нашему мнению, такая форма договора соответствует законодательству, договор считается заключенным в письменной форме. У исполнителя не должны возникнуть риски по налогам (налогу на прибыль, НДС) при отсутствии подписанных документов в письменной форме.
Обоснование: В силу ст. 432 Гражданского кодекса РФ договор считается заключенным, если между сторонами в требуемой в подлежащих случаях форме достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора, к которым относятся условия о предмете договора, условия, которые названы в законе как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.
Из п. 1 ст. 1263 ГК РФ следует, что видеоролик является аудиовизуальным произведением и относится к охраняемым результатам интеллектуальной деятельности.
По договору авторского заказа одна сторона (автор) обязуется по заказу другой стороны (заказчика) создать обусловленное договором произведение науки, литературы или искусства на материальном носителе или в иной форме. Договором авторского заказа может быть предусмотрено отчуждение заказчику исключительного права на произведение, которое должно быть создано автором, или предоставление заказчику права использования этого произведения в установленных договором пределах (п. п. 1 и 2 ст. 1288 ГК РФ).
В случае когда договор авторского заказа предусматривает отчуждение заказчику исключительного права на произведение, которое должно быть создано автором, к такому договору соответственно применяются правила ГК РФ о договоре об отчуждении исключительного права, если из существа договора не вытекает иное. Если договор авторского заказа заключен с условием о предоставлении заказчику права использования произведения в установленных договором пределах, к такому договору соответственно применяются положения о лицензионном договоре (п. п. 3, 4 ст. 1288, п. 1 ст. 1233 ГК РФ).
К договорам о распоряжении исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации, в том числе к договорам об отчуждении исключительного права и к лицензионным (сублицензионным) договорам, применяются общие положения об обязательствах (ст. ст. 307 — 419 ГК РФ) и о договоре (ст. ст. 420 — 453 ГК РФ), поскольку иное не установлено правилами раздела VII ГК РФ и не вытекает из содержания или характера исключительного права (п. 2 ст. 1233 ГК РФ).
По договору об отчуждении исключительного права приобретатель обязуется уплатить правообладателю предусмотренное договором вознаграждение, если договором не предусмотрено иное.
При отсутствии в возмездном договоре об отчуждении исключительного права условия о размере вознаграждения или порядке его определения договор считается незаключенным. При этом правила определения цены, предусмотренные п. 3 ст. 424 ГК РФ, не применяются (п. 3 ст. 1234 ГК РФ).
Договор об отчуждении исключительного права заключается в письменной форме. Несоблюдение письменной формы влечет недействительность договора (п. 2 ст. 1234 ГК РФ).
Письменная форма будет считаться соблюденной, если договор об отчуждении исключительного права как двусторонняя сделка совершается способами, установленными п. п. 2 и 3 ст. 434 ГК РФ (абз. 2 п. 1 ст. 160 ГК РФ).
Пункт 2 ст. 434 ГК РФ допускает заключение договора в письменной форме путем составления одного документа, подписанного сторонами, а также путем обмена письмами, телеграммами, телексами, телефаксами и иными документами, в том числе электронными документами, передаваемыми по каналам связи, позволяющими достоверно установить, что документ исходит от стороны по договору.
Электронным документом, передаваемым по каналам связи, признается информация, подготовленная, отправленная, полученная или хранимая с помощью электронных, магнитных, оптических либо аналогичных средств, включая обмен информацией в электронной форме и электронную почту.
Кроме того, письменная форма договора будет считаться соблюденной, если письменное предложение заключить договор принято в порядке, предусмотренном п. 3 ст. 438 ГК РФ, который, в свою очередь, указывает, что совершение лицом, получившим оферту, в срок, установленный для ее акцепта, действий по выполнению указанных в ней условий договора (отгрузка товаров, предоставление услуг, выполнение работ, уплата соответствующей суммы и т.п.) считается акцептом, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или не указано в оферте.
Это означает, в частности, что письменная форма договора считается соблюденной, если письменное предложение заключить договор принято путем совершения конклюдентных действий.
В рассматриваемой ситуации под click-wrap соглашением возможно понимать соглашение, которое было заключено в электронном виде посредством нажатия исполнителем кнопки I accept («я согласен»), сопровождающей текст соглашения о создании роликов.
Таким образом, сторонами было достигнуто соглашение по количеству видеороликов, размеру вознаграждения.
При таких обстоятельствах, по нашему мнению, возможно прийти к выводу о заключенности данного договора и соблюдении его письменной формы. Вместе с тем существует также и позиция, что подобные соглашения заключаются не в порядке, предусмотренном п. 3 ст. 438 ГК РФ.
Также следует отметить, что стороны могли договориться о том, что в отношениях между ними по договору применяются нормы иностранного права (ст. 1210, п. 7 ст. 1211, ст. 1215 ГК РФ).
НДС
Объектом обложения НДС признаются операции реализации товаров (работ, услуг) на территории РФ, а также передача имущественных прав (пп. 1 п. 1 ст. 146 Налогового кодекса РФ).
Как следует из приведенной нормы, при реализации товаров (работ, услуг) обязанность по исчислению НДС возникает только в том случае, если местом реализации таких товаров (работ, услуг) признается территория РФ. По мнению Минфина России, та же логика применяется и в отношении операций по реализации имущественных прав (см., например, Письмо Минфина России от 07.02.2013 N 03-07-08/2773).
По общему правилу местом реализации услуг признается территория РФ, если деятельность лица, которое оказывает эти услуги, осуществляется на территории РФ (пп. 5 п. 1 ст. 148 НК РФ). При этом местом осуществления деятельности организации считается территория РФ в случае фактического присутствия этой организации на территории РФ на основе государственной регистрации, а при ее отсутствии или в отношении филиалов и представительств указанной организации — на основании места, указанного в учредительных документах организации, места управления организацией, места нахождения постоянно действующего исполнительного органа организации, места нахождения постоянного представительства в РФ (если работы выполнены (услуги оказаны) через это постоянное представительство).
Исключением из общего правила определения места реализации услуг являются ситуации, перечисленные в пп. 1 — 4.1, 4.4 п. 1 ст. 148 НК РФ.
По мнению Минфина России, услуги по созданию видеоролика к услугам, перечисленным в пп. 1 — 4.1, 4.4 п. 1 ст. 148 НК РФ, не относятся. Услуги же по передаче исключительных прав на видеоролик Минфин России определил как вспомогательные к услугам по созданию ролика, место реализации которых определяется по месту реализации основных услуг (п. 3 ст. 148 НК РФ) (Письмо от 30.10.2014 N 03-07-08/55044).
То есть если российская организация производит по заказу иностранной организации видеоролик и передает исключительные права на него заказчику, то местом реализации услуг, оказываемых российской организации, будет являться РФ (пп. 5 п. 1, п. 3 ст. 148 НК РФ). Следовательно, операции по созданию в РФ и реализации видеоролика (с передачей прав) облагаются НДС. Причем каких-либо особенностей налогообложения деятельности по созданию видеороликов или передаче их по электронным каналам связи гл. 21 НК РФ не содержит, то есть НДС начисляется в соответствии с общими правилами налогообложения.
Документами, подтверждающими место оказания услуг, являются контракт, заключенный с иностранными или российскими лицами, а также документы, подтверждающие факт оказания услуг (п. 4 ст. 148 НК РФ).
Налог на прибыль
В целях налогообложения прибыли выручка за выполненные работы и оказанные услуги признается доходом от реализации (п. 1 ст. 249 НК РФ) на дату реализации, определяемой в соответствии с п. 1 ст. 39 НК РФ, независимо от фактического поступления денежных средств (иного имущества (работ, услуг) и (или) имущественных прав) в их оплату (п. 3 ст. 271 НК РФ).
Расходы на производство и реализацию налогоплательщиками, определяющими доходы и расходы по методу начисления, определяются с учетом положений ст. 318 НК РФ, согласно которой расходы на производство и реализацию, осуществленные в течение отчетного (налогового) периода, подразделяются на прямые и косвенные.
Перечень расходов, которые могут быть отнесены к прямым расходам, определен п. 1 ст. 318 НК РФ, при этом согласно указанному пункту налогоплательщик самостоятельно определяет в учетной политике для целей налогообложения перечень прямых расходов, связанных с производством товаров (выполнением работ, оказанием услуг).
Все иные суммы расходов, осуществленных налогоплательщиком в течение отчетного (налогового) периода (за исключением внереализационных расходов, определяемых в соответствии со ст. 265 НК РФ), относятся к косвенным расходам, сумма которых в полном объеме относится к расходам текущего отчетного (налогового) периода (с учетом требований, предусмотренных НК РФ) (п. п. 1, 2 ст. 318 НК РФ).
Таким образом, в целях налогообложения прибыли организация включает расходы на выполнение работ (оказание услуг) по авторскому договору заказа, признаваемые в соответствии с учетной политикой для целей налогообложения прямыми расходами, в состав расходов при расчете налоговой базы на дату реализации работ иностранному заказчику.
Как было указано выше, договор был заключен и требования о форме сделки были соблюдены. Соответственно, все документы, оформленные во исполнение данного договора, также являются действительными, а расходы — экономически оправданными (п. 1 ст. 252 НК РФ).
Учитывая вышеизложенное, по нашему мнению, у исполнителя не должны возникнуть риски по налогам (налогу на прибыль, НДС) при отсутствии подписанных документов в письменной форме.
Л.В. Попова
ООО «Управляющая компания «КВС»
02.11.2018
