Вопрос: Организация планирует оплатить услуги торговой сети, связанные с продвижением продовольственных товаров. Будет ли допущено нарушение, если стоимость таких услуг превысит 5% от товарооборота без НДС за период, в котором услуги оказывались, однако будет меньше 5% от товарооборота без НДС за весь период действия договора?
Ответ: Стороны могут предусмотреть любой отчетный период, в пределах которого они должны обеспечить соблюдение 5% ограничения. Полагаем, что если отчетный период будет соответствовать периоду, в котором оказывались услуги, то сторонами договора будет допущено нарушение.
Обоснование: Федеральный закон от 28.12.2009 N 381-ФЗ «Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации» (далее — Закон N 381-ФЗ) прямо предусматривает возможность оказания хозяйствующим субъектом, осуществляющим торговую деятельность, услуг поставщику в связи с заключением и исполнением договора поставки продовольственных товаров.
Согласно п. 10 ст. 2 Закона N 381-ФЗ услуги по продвижению товаров — это услуги, оказываемые хозяйствующим субъектам, осуществляющим поставки продовольственных товаров в торговые сети, в целях продвижения продовольственных товаров, в том числе путем рекламирования продовольственных товаров, осуществления их специальной выкладки, исследования потребительского спроса, подготовки отчетности, содержащей информацию о таких товарах, либо осуществления иной деятельности, направленной на продвижение продовольственных товаров.
Услуги по продвижению продовольственных товаров и подобные услуги, направленные на продвижение продовольственных товаров, могут оказываться хозяйствующим субъектом, осуществляющим торговую деятельность, на основании договоров возмездного оказания соответствующих услуг (ч. 11 ст. 9 Закона N 381-ФЗ).
В силу п. 10 ч. 2 ст. 8 Закона N 381-ФЗ стороны самостоятельно определяют условия заключения договоров возмездного оказания услуг, за исключением установленных настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами случаев.
В ст. 9 Закона N 381-ФЗ определены права и обязанности лица, осуществляющего торговую деятельность, и лица, осуществляющего поставку продовольственных товаров.
В силу ч. 3 ст. 9 Закона N 381-ФЗ цена договора поставки продовольственных товаров, заключаемого между хозяйствующим субъектом, осуществляющим поставки продовольственных товаров, и хозяйствующим субъектом, осуществляющим торговую деятельность, определяется исходя из цены продовольственных товаров, установленной соглашением сторон договора поставки продовольственных товаров, с учетом предусмотренных ч. 4 и 5 ст. 8 Закона N 381-ФЗ положений.
При этом в силу ч. 4 ст. 9 Закона N 381-ФЗ соглашением сторон договора поставки продовольственных товаров может предусматриваться включение в его цену вознаграждения, выплачиваемого хозяйствующему субъекту, осуществляющему торговую деятельность, в связи с приобретением им у хозяйствующего субъекта, осуществляющего поставки продовольственных товаров, определенного количества продовольственных товаров. Совокупный размер вознаграждения и платы за оказание услуг по продвижению товаров, логистических услуг, услуг по подготовке, обработке, упаковке этих товаров, иных подобных услуг (без НДС) не может превышать 5% от цены приобретенных продовольственных товаров.
Таким образом, нормируемое вознаграждение, в том числе плата за оказание услуг (не более 5% от цены поставляемых товаров без НДС), — это сумма, которая может быть предусмотрена договором поставки для выплаты покупателю за выборку им определенного количества товаров. Размер указанного вознаграждения включается в цену договора и не учитывается при определении цены продовольственных товаров.
В то же время в Законе N 381-ФЗ порядок расчета данного вознаграждения, в том числе платы, не установлен и не уточнен.
Согласно п. п. 1 и 4 ст. 421 Гражданского кодекса РФ граждане и юридические лица свободны в заключении договора; условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами (ст. 422 ГК РФ). В силу п. 1 ст. 422 ГК РФ договор должен соответствовать обязательным для сторон правилам, установленным законом и иными правовыми актами (императивным нормам), действующим в момент его заключения.
Заказчик обязан оплатить оказанные ему услуги в сроки и в порядке, которые указаны в договоре возмездного оказания услуг (п. 1 ст. 781 ГК РФ).
Таким образом, вопросы, связанные со способом и порядком начисления (выплаты) платы за оказание услуг по продвижению товара, согласовываются сторонами договора по их усмотрению, но с соблюдением антимонопольных правил, закрепленных, в частности, в ч. 4 ст. 9 Закона N 381-ФЗ.
По мнению ФАС России, для целей применения ч. 4 ст. 9 Закона N 381-ФЗ совокупный размер вознаграждения и платы за оказание услуг не может превышать 5% от цены всех приобретенных продовольственных товаров, поставленных в период, согласованный сторонами в договоре поставки. Период и срок начисления (выплаты) вознаграждения и платы за оказание услуг определяются сторонами в соответствующих договорах поставки и договоре оказания услуг (цена договора). При этом совокупный размер вознаграждения и платы не может превышать 5% от стоимости всех товаров, фактически поставленных в период, согласованный сторонами в договоре (п. 5 Разъяснений ФАС России «По некоторым вопросам применения Федерального закона от 28.12.2009 N 381-ФЗ «Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации» в редакции Федерального закона от 03.07.2016 N 273-ФЗ» по состоянию на 21.11.2016).
Это значит, что отчетный период по оказанным услугам соответствует поставке товаров за такой же период. Тогда вознаграждение рассчитывается исходя из общего товарооборота по договору за период.
В силу принципа свободы договора (ст. 421 ГК РФ) стороны могут предусмотреть любой отчетный период, в пределах которого они должны обеспечить соблюдение 5% ограничения, например два календарных года. Соответствующее условие включается в текст договора поставки и договора оказания услуг, который заключается на два года. При этом совокупная стоимость услуг торговой сети, связанных с продвижением товара, по условиям договора оказания услуг не превышает 5% (без НДС) за весь срок действия договора. Таким образом, при таких условиях до окончания двухлетнего периода невозможно определить наличие факта превышения или непревышения установленного законом ограничения 5%.
В свою очередь, за превышение совокупного размера вознаграждения, выплачиваемого хозяйствующему субъекту, осуществляющему торговую деятельность, в связи с приобретением им у хозяйствующего субъекта, осуществляющего поставки продовольственных товаров, определенного количества продовольственных товаров, и платы за оказание услуг по продвижению товаров, логистических услуг, услуг по подготовке, обработке, упаковке этих товаров, иных подобных услуг более чем на 5% от цены приобретенных продовольственных товаров предусмотрена административная ответственность в виде административного штрафа для должностных лиц в размере от 20 тыс. до 40 тыс. руб.; для юридических лиц — от 1 млн до 5 млн руб. (ст. 14.42 Кодекса РФ об административных правонарушениях).
При рассмотрении вопроса мы не можем однозначно ответить, будет ли допущено нарушение, если стоимость услуг торговой сети, связанных с продвижением товара, превысит 5% от товарооборота без НДС за период, в котором услуги оказывались, однако будет меньше 5% от товарооборота без НДС за весь период действия договора. Связано это, как было указано выше, с тем, что нам неизвестен отчетный период, в пределах которого стороны договора должны обеспечить соблюдение 5% ограничения. Если отчетный период будет соответствовать периоду, в котором оказывались услуги, то считаем, что сторонами договора будет допущено нарушение ч. 4 ст. 9 Закона N 381-ФЗ.
КВС»
27.12.2018
