Вопрос: У единственного учредителя — иностранного гражданина, являющегося директором, истек срок действия патента. Каков порядок действий организации в данном случае? Останется ли он учредителем?
Ответ: В данном случае иностранный гражданин останется учредителем организации. Иностранный гражданин вправе обратиться за переоформлением патента. В течение месяца со дня истечения срока действия патента трудовой договор с ним не прекращается. Если трудовой договор не заключался, учредителю достаточно принять решение о смене генерального директора и уведомить об этом регистрирующий орган.
Обоснование: Вопрос о том, может ли единственный учредитель юридического лица заключить сам с собой трудовой договор о работе в этой же организации директором, в настоящее время является спорным.
Согласно ст. 15 Трудового кодекса РФ трудовые отношения — отношения, основанные на соглашении между работником и работодателем о личном выполнении работником за плату трудовой функции (работы по должности в соответствии со штатным расписанием, профессии, специальности с указанием квалификации; конкретного вида поручаемой работнику работы) в интересах, под управлением и контролем работодателя, подчинении работника правилам внутреннего трудового распорядка при обеспечении работодателем условий труда, предусмотренных трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, коллективным договором, соглашениями, локальными нормативными актами, трудовым договором.
В соответствии с ч. 1 ст. 16 ТК РФ трудовые отношения возникают между работником и работодателем на основании трудового договора, заключаемого ими в соответствии с ТК РФ.
Трудовой договор — соглашение между работодателем и работником, в соответствии с которым работодатель обязуется предоставить работнику работу по обусловленной трудовой функции, обеспечить условия труда, предусмотренные трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, коллективным договором, соглашениями, локальными нормативными актами и данным соглашением, своевременно и в полном размере выплачивать работнику заработную плату, а работник обязуется лично выполнять определенную этим соглашением трудовую функцию в интересах, под управлением и контролем работодателя, соблюдать правила внутреннего трудового распорядка, действующие у данного работодателя (ст. 56 ТК РФ).
Исходя из буквального трактования вышеуказанных норм в трудовых правоотношениях должны участвовать две стороны (работник и работодатель), которые несут по отношению друг к другу взаимные права и обязанности, что, в свою очередь, делает и заключение трудового договора учредителем организации с самим собой невозможным.
Указанной позиции придерживаются некоторые органы исполнительной власти (Минфин России и Роструд в Письмах от 19.02.2015 N 03-11-06/2/7790, от 04.09.2015 N 2065-6-1).
При этом следует учитывать, что в целях Федерального закона от 15.12.2001 N 167-ФЗ «Об обязательном пенсионном страховании в Российской Федерации» единоличный учредитель организации относится к застрахованным лицам.
Вместе с тем в правоприменительной практике могут возникать ситуации, когда иностранный гражданин одновременно является и учредителем, и директором организации.
Создание иностранными гражданами юридических лиц в Российской Федерации регулируется Гражданским кодексом РФ, Федеральными законами от 08.08.2001 N 129-ФЗ «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей», от 09.07.1999 N 160-ФЗ «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации» и иными нормативными правовыми актами.
Иностранный гражданин — физическое лицо, не являющееся гражданином Российской Федерации и имеющее доказательства наличия гражданства (подданства) иностранного государства (ст. 2 Федерального закона от 25.07.2002 N 115-ФЗ «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации» (далее — Федеральный закон N 115-ФЗ)).
Согласно ст. 2 Федерального закона N 160-ФЗ иностранным инвестором может являться иностранный гражданин, гражданская правоспособность и дееспособность которого определяются в соответствии с законодательством государства его гражданства и который вправе в соответствии с законодательством указанного государства осуществлять инвестиции на территории Российской Федерации.
Российская коммерческая организация получает статус организации с иностранными инвестициями со дня вхождения в состав ее участников иностранного инвестора (п. 6 ст. 4 Федерального закона N 160-ФЗ).
Таким образом, если единоличным учредителем юридического лица будет иностранный гражданин, учрежденное общество будет иметь статус коммерческой организации с иностранными инвестициями.
При этом следует учитывать, что для регистрации юридического лица иностранному гражданину не нужно получать патент на работу.
Таким образом, в случае, когда срок рабочего патента иностранного гражданина истечет, он не сможет выполнять трудовые функции по должности директора, но вместе с тем он будет оставаться учредителем организации.
Согласно нормам ст. 327.6 ТК РФ окончание срока действия разрешения на работу или патента является одним из оснований прекращения трудового договора с иностранным гражданином.
Трудовой договор подлежит прекращению по указанному основанию по истечении одного месяца со дня окончания срока действия патента.
В соответствии с нормами п. 5 ст. 13.3 Федерального закона N 115-ФЗ срок действия патента может неоднократно продлеваться на период от одного месяца. При этом общий срок действия патента с учетом продлений не может составлять более 12 месяцев со дня выдачи патента.
Не позднее чем за 10 рабочих дней до истечения 12 месяцев со дня выдачи патента иностранный гражданин вправе обратиться в территориальный орган федерального органа исполнительной власти в сфере внутренних дел, выдавший патент, за переоформлением патента. При этом число обращений за переоформлением патента не может превышать одного раза (п. 8 ст. 13.3 Федерального закона N 115-ФЗ).
Для переоформления патента иностранный гражданин лично или через уполномоченную субъектом Российской Федерации организацию, указанную в п. 9 ст. 13 Федерального закона N 115-ФЗ, представляет в территориальный орган федерального органа исполнительной власти в сфере внутренних дел в субъекте Российской Федерации, на территории которого данный иностранный гражданин намеревается осуществлять трудовую деятельность, необходимый пакет документов:
— заявление о переоформлении патента;
— документ, удостоверяющий личность;
— миграционную карту;
— документы, подтверждающие уплату НДФЛ;
— полис ДМС;
— справку об отсутствии заболеваний;
— документ, подтверждающий владение языком;
— ходатайство работодателя;
— трудовой договор.
Если патент иностранного гражданина был переоформлен, то трудовой договор с ним как с директором организации не расторгается.
В случае если с иностранным гражданином — учредителем организации трудовой договор о работе в должности директора не заключался, иностранец не является участником трудовых отношений (ст. 16 ТК РФ).
В соответствии с Федеральным законом N 115-ФЗ патент — это документ, подтверждающий право иностранного гражданина, прибывшего в Российскую Федерацию в порядке, не требующем получения визы, на временное осуществление на территории субъекта Российской Федерации трудовой деятельности.
Трудовая деятельность иностранного гражданина — это работа иностранного гражданина в Российской Федерации на основании трудового договора или гражданско-правового договора о выполнении работ (оказании услуг).
По нашему мнению, из анализа ст. ст. 273 и 275 ТК РФ можно сделать вывод, что иностранный гражданин — учредитель организации вправе осуществлять руководство организацией без заключения трудового договора, однако, так как учредитель будет непосредственно участвовать в руководстве деятельностью общества, в случае отсутствия патента существует риск признания данных взаимоотношений трудовыми и привлечения к ответственности по ч. 1 ст. 18.15 Кодекса РФ об административных правонарушениях (Постановление Верховного Суда РФ от 19.02.2016 N 18-АД16-12).
В таком случае учредителю целесообразно принять решение о смене генерального директора и уведомить об этом регистрирующий орган в течение трех рабочих дней после принятия решения (пп. «л» п. 1, п. 5 ст. 5, п. 2 ст. 17 Федерального закона N 129-ФЗ, ст. 39 Федерального закона от 08.02.1998 N 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью»).
С.А. Терентьев
Министерство труда и
социальной защиты
Российской Федерации
19.06.2019
