Вопрос: Организация признана победителем электронного аукциона по выполнению работ, проводимого казенным учреждением. Заказчик в установленном порядке разместил в единой информационной системе проект контракта, в котором указана сумма обеспечения исполнения контракта, равная указанной в документации о проведении аукциона. Однако организацией — победителем аукциона была предложена цена контракта, которая ниже начальной более чем на 25 процентов (и именно по данной цене заключается контракт). Организация внесла в установленный срок обеспечение исполнения контракта в сумме, указанной в проекте контракта, размещенном в единой информационной системе, а не в полуторном размере обеспечения исполнения контракта, указанного в документации о проведении аукциона. Включается ли в реестр недобросовестных поставщиков информация о данной организации как уклонившейся от заключения контракта?
Ответ: Учитывая судебную практику, в реестр недобросовестных поставщиков информация о данной организации как уклонившейся от заключения контракта в рассматриваемой ситуации может быть включена только с учетом всех обстоятельств, с учетом всего поведения организации после рассмотрения заявок на участие в аукционе. Решение о включении информации о данной организации в реестр недобросовестных поставщиков должно быть обоснованно и мотивировано антимонопольным органом таким образом, чтобы было ясно, что поведение организации действительно является недобросовестным и направленным на уклонение от заключения контракта.
Обоснование: В соответствии с ч. 1 ст. 37 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее — Закон N 44-ФЗ), если при проведении конкурса или аукциона начальная (максимальная) цена контракта составляет более чем пятнадцать миллионов рублей и участником закупки, с которым заключается контракт, предложена цена контракта, которая на двадцать пять и более процентов ниже начальной (максимальной) цены контракта, контракт заключается только после предоставления таким участником обеспечения исполнения контракта в размере, превышающем в полтора раза размер обеспечения исполнения контракта, указанный в документации о проведении конкурса или аукциона, но не менее чем в размере аванса (если контрактом предусмотрена выплата аванса).
Частью 2 ст. 37 Закона N 44-ФЗ установлено, что, если при проведении конкурса или аукциона начальная (максимальная) цена контракта составляет пятнадцать миллионов рублей и менее и участником закупки, с которым заключается контракт, предложена цена контракта, которая на двадцать пять и более процентов ниже начальной (максимальной) цены контракта, контракт заключается только после предоставления таким участником обеспечения исполнения контракта в размере, указанном в ч. 1 данной статьи, или информации, подтверждающей добросовестность такого участника на дату подачи заявки в соответствии с ч. 3 данной статьи.
В силу ч. 3 ст. 37 Закона N 44-ФЗ к информации, подтверждающей добросовестность участника закупки, относится информация, содержащаяся в реестре контрактов, заключенных заказчиками, и подтверждающая исполнение таким участником в течение одного года до даты подачи заявки на участие в конкурсе или аукционе трех и более контрактов (при этом все контракты должны быть исполнены без применения к такому участнику неустоек (штрафов, пеней), либо в течение двух лет до даты подачи заявки на участие в конкурсе или аукционе четырех и более контрактов (при этом не менее чем семьдесят пять процентов контрактов должны быть исполнены без применения к такому участнику неустоек (штрафов, пеней), либо в течение трех лет до даты подачи заявки на участие в конкурсе или аукционе трех и более контрактов (при этом все контракты должны быть исполнены без применения к такому участнику неустоек (штрафов, пеней). В этих случаях цена одного из контрактов должна составлять не менее чем двадцать процентов цены, по которой участником закупки предложено заключить контракт в соответствии с ч. 2 данной статьи.
На основании ч. 2 ст. 70 Закона N 44-ФЗ в течение пяти дней с даты размещения в единой информационной системе указанного в ч. 8 ст. 69 Закона N 44-ФЗ протокола заказчик размещает в единой информационной системе без своей подписи проект контракта, который составляется путем включения цены контракта, предложенной участником электронного аукциона, с которым заключается контракт, информации о товаре (товарном знаке и (или) конкретных показателях товара), указанной в заявке на участие в таком аукционе его участника, в проект контракта, прилагаемый к документации о таком аукционе.
Как указано в ч. 13 ст. 70 Закона N 44-ФЗ, победитель электронного аукциона признается уклонившимся от заключения контракта, в случае если в сроки, предусмотренные данной статьей, он не направил заказчику проект контракта, подписанный лицом, имеющим право действовать от имени победителя такого аукциона, или направил протокол разногласий, предусмотренный ч. 4 данной статьи, по истечении тринадцати дней с даты размещения в единой информационной системе протокола, указанного в ч. 8 ст. 69 Закона N 44-ФЗ, или не исполнил требования, предусмотренные ст. 37 Закона N 44-ФЗ (в случае снижения при проведении такого аукциона цены контракта на двадцать пять процентов и более от начальной (максимальной) цены контракта).
Частью 2 ст. 104 Закона N 44-ФЗ установлено, что в реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.
Исходя из ч. 11 ст. 104 Закона N 44-ФЗ включение в реестр недобросовестных поставщиков информации об участнике закупки, уклонившемся от заключения контракта, о поставщике (подрядчике, исполнителе), с которым контракт расторгнут по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта, содержащаяся в реестре недобросовестных поставщиков информация, неисполнение действий, предусмотренных ч. 9 данной статьи, могут быть обжалованы заинтересованным лицом в судебном порядке.
Как следует из изложенного, если имеет место снижение при проведении аукциона цены контракта на двадцать пять процентов и более от начальной (максимальной) цены контракта, организация-победитель должна выполнить требования, предусмотренные ст. 37 Закона N 44-ФЗ, — внести обеспечение исполнения контракта в размере, превышающем в полтора раза размер обеспечения исполнения контракта, указанный в документации о проведении аукциона, но не менее чем в размере аванса (если контрактом предусмотрена выплата аванса).
В рассматриваемой ситуации обеспечение исполнения контракта внесено не в полуторном, а в одинарном размере. При этом организацией это сделано в том числе с учетом того, что заказчик в установленном порядке разместил в единой информационной системе проект контракта, в котором указана сумма обеспечения исполнения контракта, равная указанной в документации о проведении аукциона.
Формально в рассматриваемой ситуации существуют основания для признания организации уклонившейся от заключения контракта по причине неполного внесения обеспечения исполнения контракта, а значит, и для включения информации об организации в реестр недобросовестных поставщиков.
Необходимо обратиться к судебной практике.
В Постановлении Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 27.08.2015 N Ф08-4915/2015 суд установил, что внесение обеспечения в меньшей сумме произошло ошибочно, без умысла со стороны предпринимателя, поскольку он исполнил требование направленного заказчиком контракта, в котором указан размер обеспечения. Недостающие для полного внесения обеспечения исполнения контракта денежные средства предприниматель готов был доплатить, однако техническая возможность прикрепления платежного поручения доплаты обеспечения отсутствовала ввиду закрытия электронной площадки. Суд также принял во внимание факт частичной закупки предпринимателем после проведения аукциона товара, являющегося предметом данного аукциона.
В Постановлении Седьмого арбитражного апелляционного суда от 20.03.2015 N 07АП-1527/2015 суд разъяснил, что повышенный размер суммы обеспечения исполнения контракта законодатель в ст. 37 Закона N 44-ФЗ предусмотрел как антидемпинговую меру, то есть как способ противодействия участию в электронных аукционах лиц, целью которых является демпинговое снижение цены при отсутствии реальной возможности исполнения работ, оказания услуг по контрактам. Соответственно, неисполнение либо несвоевременное исполнение победителем аукциона обязанности по внесению обеспечения исполнения контракта (с учетом антидемпингового увеличения) может являться как следствием недобросовестного поведения победителя аукциона, имеющего намерение таким образом уклониться от заключения контракта (в том случае, если победителем аукциона признан номинальный участник, принимавший в нем участие в целях понижения цены), так и не являться таковым (в том случае, если победителем аукциона является реальный поставщик, имеющий намерение и возможность исполнить свои обязательства по предложенной им наименьшей цене).
Все эти обстоятельства в каждом конкретном случае подлежат выяснению антимонопольным органом при решении вопроса о наличии оснований для включения определенного субъекта в реестр недобросовестных поставщиков в рамках установленной процедуры.
В Постановлении Восьмого арбитражного апелляционного суда от 02.04.2015 N 08АП-887/2015 суд указал, что факт своевременного подписания заявителем направленной ему заказчиком формы контракта, а также факт предоставления денежного обеспечения свидетельствуют о том, что организация была заинтересована в заключении и исполнении контракта, являвшегося предметом размещения заказа.
Таким образом, учитывая судебную практику, в реестр недобросовестных поставщиков информация о данной организации как уклонившейся от заключения контракта в рассматриваемой ситуации может быть включена только с учетом всех обстоятельств, с учетом всего поведения организации после рассмотрения заявок на участие в аукционе. Решение о включении информации о данной организации в реестр недобросовестных поставщиков должно быть обоснованно и мотивировано антимонопольным органом таким образом, чтобы было ясно, что поведение организации действительно является недобросовестным и направленным на уклонение от заключения контракта.
Ю.М.Лермонтов
Государственный советник
Российской Федерации
3 класса
16.10.2015
