Вопрос: Программист, работающий в организации полный рабочий день, уходит в отпуск без сохранения заработной платы на неделю по семейным обстоятельствам. Вправе ли работодатель на время отпуска работника привлечь по договору возмездного оказания услуг гражданина, который будет приходить в любое время с 09.00 до 18.00 на два-три часа ежедневно (обновлять программное обеспечение и решать текущие вопросы работников), или необходим только срочный трудовой договор?
Ответ: Если программист, работающий в организации полный рабочий день, уходит в отпуск без сохранения заработной платы на неделю по семейным обстоятельствам, то работодатель имеет право на время отпуска работника привлечь по договору возмездного оказания услуг гражданина, который будет приходить в любое время с 09.00 до 18.00 на два-три часа ежедневно (обновлять программное обеспечение и решать текущие вопросы работников). При этом договор возмездного оказания услуг не должен содержать признаки трудового договора.
Обоснование: Согласно п. 1 ст. 779 Гражданского кодекса РФ по договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги.
Граждане и юридические лица свободны в заключении договора (п. 1 ст. 421 ГК РФ).
Законодательством РФ не запрещено на время отпуска работника принимать другого гражданина по гражданско-правовому договору для выполнения части работ (оказания услуг), которые были трудовыми обязанностями ушедшего в отпуск работника.
Однако нужно учесть, что существует риск признания гражданско-правового договора трудовым, если в гражданско-правовом договоре будут признаки трудового договора. К таким признакам можно отнести:
— полное выполнение трудовых обязанностей отсутствующего работника;
— выплата заработной платы;
— подчинение правилам внутреннего трудового распорядка;
— соблюдение режима работы и пр.
Письмо ФСС РФ от 20.05.1997 N 051/160-97 содержит Рекомендации по разграничению трудового договора и смежных гражданско-правовых договоров, в которых перечислены главные отличительные признаки этих договоров.
Статьей 15 Трудового кодекса РФ установлен запрет на заключение гражданско-правовых договоров, которые фактически регулируют трудовые отношения между работником и работодателем.
За заключение гражданско-правового договора, фактически регулирующего трудовые отношения между работником и работодателем, предусмотрена административная ответственность (ч. 3 ст. 5.27 Кодекса РФ об административных правонарушениях).
Таким образом, если в рассматриваемой ситуации гражданин по договору оказания услуг будет выполнять часть работы ушедшего в отпуск работника и при этом у него не будет определенного работодателем режима работы, он сам будет определять способ выполнения данной работы, ему будет выплачиваться не заработная плата, а плата за предоставленные услуги, то такой договор работодатель вправе заключать с гражданином.
Если же в рассматриваемой ситуации договор об оказании услуг будет содержать признаки трудового договора, то лучше с гражданином заключить срочный трудовой договор на время исполнения обязанностей отсутствующего работника (ст. 59 ТК РФ).
Н.В.Ивашко
ООО «КОМПЬЮТЕР ИНЖИНИРИНГ»
Региональный информационный центр
Сети КонсультантПлюс
19.10.2015
