Вопрос: В ресторане, принадлежащем индивидуальному предпринимателю, с использованием радиоприемника, усилителя и колонок включается музыка, передаваемая по радио. Является ли данный факт нарушением исключительного права на фонограммы, включенные в радиопередачу, если разрешения на исполнение фонограмм предприниматель не имеет, а вход в ресторан является бесплатным?
Ответ: По нашему мнению, в рассматриваемом случае имеет место факт публичного исполнения фонограмм в составе радиопрограммы, что, в отсутствие разрешения правообладателя, является нарушением его авторских прав. Однако данный вывод, возможно, придется отстаивать в суде с учетом отсутствия единообразия в судебной практике по данному вопросу.
Обоснование: В соответствии с п. 1 ст. 1229 Гражданского кодекса РФ правообладатель может по своему усмотрению разрешать или запрещать другим лицам использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации. Отсутствие запрета не считается согласием (разрешением).
Другие лица не могут использовать соответствующие результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации без согласия правообладателя, за исключением случаев, предусмотренных ГК РФ. Использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации (в том числе их использование способами, предусмотренными ГК РФ), если такое использование осуществляется без согласия правообладателя, является незаконным и влечет ответственность, установленную ГК РФ.
На основании п. 1 ст. 1324 ГК РФ изготовителю фонограммы принадлежит исключительное право использовать фонограмму в соответствии со ст. 1229 ГК РФ любым не противоречащим закону способом (исключительное право на фонограмму).
В соответствии с пп. 1 п. 2 ст. 1324 ГК РФ использованием фонограммы считается публичное исполнение, то есть любое сообщение фонограммы с помощью технических средств в месте, открытом для свободного посещения, или в месте, где присутствует значительное число лиц, не принадлежащих к обычному кругу семьи, независимо от того, воспринимается фонограмма в месте ее сообщения или в другом месте одновременно с ее сообщением.
Согласно пп. 6 п. 2 ст. 1330 ГК РФ использованием сообщения радио- или телепередачи (вещания) считается публичное исполнение, то есть любое сообщение радио- или телепередачи с помощью технических средств в местах с платным входом независимо от того, воспринимается оно в месте сообщения или в другом месте одновременно с сообщением.
В п. 32 Постановления Пленума Верховного Суда РФ N 5, Пленума ВАС РФ N 29 от 26.03.2009 «О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации» отмечается: в силу пп. 6 п. 2 ст. 1270 ГК РФ использованием произведения считается в числе прочего его публичное исполнение, то есть представление произведения в живом исполнении или с помощью технических средств (радио, телевидения и иных технических средств), а также показ аудиовизуального произведения (с сопровождением или без сопровождения звуком) в месте, открытом для свободного посещения, или в месте, где присутствует значительное число лиц, не принадлежащих к обычному кругу семьи (который определяется судом с учетом конкретных обстоятельств рассматриваемого дела), независимо от того, воспринимается произведение в месте его представления или показа либо в другом месте одновременно с представлением или показом произведения. Лицом, осуществляющим публичное исполнение произведения (в том числе при его представлении в живом исполнении), является юридическое или физическое лицо, организующее публичное исполнение в месте, открытом для свободного посещения, или в месте, где присутствует значительное число лиц, не принадлежащих к обычному кругу семьи, то есть лицо, которое берет на себя инициативу и ответственность за проведение соответствующего мероприятия.
Из Постановления Девятого арбитражного апелляционного суда от 16.09.2013 N 09АП-23347/2013-ГК по делу N А40-37764/2013 следует: в отличие от использования исполнений и фонограмм, в отношении которых правомочия правообладателя распространяются на публичное исполнение их в местах, свободных для посещения, публичное исполнение вещания касается только сообщения радио- и телепередач в местах с платным входом. Если посещение торговых залов ответчика является бесплатным, у организации эфирного вещания не возникает исключительного права на публичное исполнение сообщения радиопередачи. При этом следует признать, что бесплатный вход означает, что место, где осуществлялось публичное исполнение, открыто для свободного посещения, а это является одним из признаков публичного исполнения именно фонограмм согласно пп. 1 п. 2 ст. 1324 ГК РФ.
Из Постановления Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 30.09.2014 N 18АП-10583/2014 по делу N А34-6944/2013 следует: организация в месте, открытом для свободного посещения, публичного исполнения музыкальных произведений с помощью технического средства в составе радиопрограммы по смыслу действующего гражданского законодательства является публичным исполнением произведения.
Однако отмечаем, что в судебной практике есть и иная позиция по данному вопросу. К примеру, в Постановлении Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд от 07.02.2014 по делу N А65-22608/2013 отметил: так как вход в бар является бесплатным, действия ответчика по публичному исполнению музыкальных произведений с помощью телевизора, транслирующего эфирное и кабельное вещание, не может являться нарушением исключительных прав авторов произведений, прав исполнителей, обладателей прав на фонограмму.
Таким образом, приходим к выводу: в рассматриваемом случае имеет место факт публичного исполнения фонограмм в составе радиопрограммы, что, в отсутствие разрешения правообладателя, является нарушением его авторских прав. Однако данный вывод, возможно, придется отстаивать в суде с учетом отсутствия единообразия в судебной практике по данному вопросу.
П.С.Долгополов
Юридическая компания «Юново»
06.08.2015
