Вопрос: Вправе ли ООО перейти на применение УСН, если руководителем ООО принято решение об открытии торгового представительства в Республике Болгария, руководителем торгового представительства назначен руководитель ООО, руководителем ООО утверждено положение о торговом представительстве, в котором обозначена цель представительства — развитие ООО с целью получения прибыли путем осуществления эффективной деятельности в сфере обмена товарами и услугами между российским и болгарским рынками, торговое представительство зарегистрировано в Торговом реестре Болгарской торгово-промышленной палаты, торговое представительство открыло расчетный счет в иностранной валюте в банке на территории Болгарии, использует его для перечисления денежных средств на содержание торгового представительства?
Ответ: ООО перейти на применение УСН, если руководителем ООО принято решение об открытии торгового представительства в Республике Болгария:
— до 01.01.2016, учитывая судебную практику, было не вправе;
— с 01.01.2016 — вправе (при условии уведомления налогового органа по месту нахождения организации не позднее 31.12.2015), при условии соблюдения иных требований, установленных гл. 26.2 Налогового кодекса РФ.
Обоснование: В соответствии с п. 1 ст. 346.11 НК РФ упрощенная система налогообложения организациями и индивидуальными предпринимателями применяется наряду с иными режимами налогообложения, предусмотренными законодательством Российской Федерации о налогах и сборах.
Переход к упрощенной системе налогообложения или возврат к иным режимам налогообложения осуществляется организациями и индивидуальными предпринимателями добровольно в порядке, предусмотренном гл. 26.2 НК РФ.
Согласно пп. 1 п. 3 ст. 346.12 НК РФ (в редакции, действующей до вступления в силу Федерального закона от 06.04.2015 N 84-ФЗ «О внесении изменений в часть вторую Налогового кодекса Российской Федерации», далее — Закон N 84-ФЗ) не вправе применять упрощенную систему налогообложения организации, имеющие филиалы и (или) представительства.
В силу п. 1 ст. 11 НК РФ институты, понятия и термины гражданского, семейного и других отраслей законодательства Российской Федерации, используемые в НК РФ, применяются в том значении, в каком они используются в этих отраслях законодательства, если иное не предусмотрено НК РФ.
Как установлено в п. 2 ст. 11 НК РФ, для целей НК РФ и иных актов законодательства о налогах и сборах используется следующее понятие обособленного подразделения организации — любое территориально обособленное от нее подразделение, по месту нахождения которого оборудованы стационарные рабочие места. Признание обособленного подразделения организации таковым производится независимо от того, отражено или не отражено его создание в учредительных или иных организационно-распорядительных документах организации, и от полномочий, которыми наделяется указанное подразделение. При этом рабочее место считается стационарным, если оно создается на срок более месяца.
Пунктом 1 ст. 55 Гражданского кодекса РФ установлено, что представительством является обособленное подразделение юридического лица, расположенное вне места его нахождения, которое представляет интересы юридического лица и осуществляет их защиту.
Как отмечено в п. 2 ст. 55 ГК РФ, филиалом является обособленное подразделение юридического лица, расположенное вне места его нахождения и осуществляющее все его функции или их часть, в том числе функции представительства.
Анализируя вышеизложенное, следует заключить, что НК РФ (в редакции, действующей до вступления в силу Закона N 84-ФЗ) устанавливает запрет на переход на УСН организациям, имеющим филиалы и представительства, при этом понятие последних определяется исходя из положений ст. 55 ГК РФ.
Торговые представительства в иностранном государстве ни в пп. 1 п. 3 ст. 346.12 НК РФ, ни в ст. 55 ГК РФ не упомянуты.
Касательно отнесения торгового представительства, открытого в Республике Болгария, к представительствам, упомянутым в пп. 1 п. 3 ст. 346.12 НК РФ (в редакции, действующей до вступления в силу Закона N 84-ФЗ), необходимо обратиться к судебной практике.
В Постановлении ФАС Северо-Западного округа от 12.08.2011 N А42-4040/2009 суд согласился с подходом, согласно которому созданное в Республике Болгария торговое представительство по своим правовым признакам и порядку создания не может быть отнесено к обособленным подразделениям (структурным подразделениям) российского юридического лица без признаков филиала или представительства, а является представительством в соответствии с положениями ст. 55 ГК РФ, что исключает возможность применения УСН. Суд установил, что торговое представительство ООО представляло интересы общества в Республике Болгария, в том числе по новому виду деятельности — предоставлению посреднических услуг, связанных с недвижимым имуществом. Суд установил, что согласно банковским справкам торговое представительство открывало и закрывало расчетный счет, пользовалось им в евро и левах, в иностранном банке, открытый с предварительным извещением российского налогового органа на имя ООО и используемый для перечисления денежных средств на содержание торгового представительства, в том числе выплату заработной платы, регистрацию представительства, коммунальные платежи. Суд указал, что созданное торговое представительство отвечало признакам обособленного подразделения, располагалось вне места нахождения юридического лица, располагало рабочими местами, функционировало более месяца, фактически представляло интересы общества, связанные с осуществлением им основного вида предпринимательской деятельности, и в области осуществления брокерских (посреднических) услуг при продаже недвижимости и не являлось юридическим лицом. При данных обстоятельствах суд заключил, что торговое представительство, расположенное в Республике Болгария, полностью отвечает признакам представительства, указанным в ст. 55 ГК РФ, в связи с чем налоговый орган обоснованно отказал в применении УСН и произвел доначисление налогов по общей системе налогообложения.
Анализируя приведенную позицию суда, следует заключить, что торговое представительство в Республике Болгария, указанное в вопросе, необходимо квалифицировать как представительство, что исключает возможность применения УСН по смыслу пп. 1 п. 3 ст. 346.12 НК РФ (в редакции, действующей до вступления в силу Закона N 84-ФЗ).
Законом N 84-ФЗ из пп. 1 п. 3 ст. 346.12 НК РФ исключено указание на представительство.
В силу ст. 3 Закона N 84-ФЗ данные изменения вступают в силу с 01.01.2016.
Это означает, что с 01.01.2016 организации, имеющие представительства, приобретают право применять УСН.
А значит, организация, у которой открыто торговое представительство в Республике Болгария, как это обозначено в рассматриваемом вопросе, вправе будет применять УСН с 01.01.2016 (при условии уведомления налогового органа по месту нахождения организации не позднее 31.12.2015), при условии соблюдения иных требований, установленных гл. 26.2 НК РФ.
Как отмечено в п. 1 ст. 346.13 НК РФ, организации и индивидуальные предприниматели, изъявившие желание перейти на упрощенную систему налогообложения со следующего календарного года, уведомляют об этом налоговый орган по месту нахождения организации или месту жительства индивидуального предпринимателя не позднее 31 декабря календарного года, предшествующего календарному году, начиная с которого они переходят на упрощенную систему налогообложения.
Ю.М.Лермонтов
Государственный советник
Российской Федерации
3 класса
31.08.2015
