Вопрос: Автономное учреждение проводит открытый конкурс на выполнение работ. Правомерно ли в документации о закупке применительно к оценке заявок на участие в конкурсе указано, что, если участник закупки не является плательщиком НДС, оценка ценового предложения такого участника осуществляется по цене, предложенной участником, за минусом НДС?
Ответ: Учитывая позицию контролирующих органов и судебную практику, в документации о закупке применительно к оценке заявок на участие в конкурсе неправомерно указано, что, если участник закупки не является плательщиком НДС, оценка ценового предложения такого участника осуществляется по цене, предложенной участником, за минусом НДС.
Обоснование: В соответствии с ч. 6 ст. 3 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее — Закон N 223-ФЗ) не допускается предъявлять к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора требования и осуществлять оценку и сопоставление заявок на участие в закупке по критериям и в порядке, которые не указаны в документации о закупке. Требования, предъявляемые к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора, критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, установленные заказчиком, применяются в равной степени ко всем участникам закупки, к предлагаемым ими товарам, работам, услугам, к условиям исполнения договора.
На основании п. п. 12 и 13 ч. 10 ст. 4 Закона N 223-ФЗ в документации о закупке должны быть указаны сведения, определенные положением о закупке, в том числе:
— критерии оценки и сопоставления заявок на участие в закупке;
— порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке.
Как следует из ч. 1 ст. 3 Закона N 223-ФЗ, при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются следующими принципами:
1) информационная открытость закупки;
2) равноправие, справедливость, отсутствие дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки;
3) целевое и экономически эффективное расходование денежных средств на приобретение товаров, работ, услуг (с учетом при необходимости стоимости жизненного цикла закупаемой продукции) и реализация мер, направленных на сокращение издержек заказчика;
4) отсутствие ограничения допуска к участию в закупке путем установления неизмеряемых требований к участникам закупки.
Учитывая изложенное, заказчик, которого Закон N 223-ФЗ наделяет полномочиями по закреплению порядка оценки заявок в документации о закупке, должен следовать принципу равноправия и справедливости по отношению к участникам закупки.
Налоговый кодекс РФ предусматривает, что в определенных случаях лицо может не являться плательщиком НДС.
Однако по смыслу Закона N 223-ФЗ данное обстоятельство не должно влиять на порядок оценки заявок участников закупки.
В Решении Хабаровского УФАС России от 06.11.2014 N 173 по делу N 8-01/309 указано, что ни налоговое законодательство, ни Закон N 223-ФЗ не содержат положений, допускающих предоставление хозяйствующим субъектам, являющимся плательщиками налога на добавленную стоимость, преимуществ при участии в закупках.
Увеличение при оценке заявок коммерческих предложений участников, не являющихся плательщиками налога на добавленную стоимость, на сумму НДС ведет к созданию для таких участников неравных условий, ограничению конкуренции, что недопустимо с позиции п. 2 ч. 1 ст. 3 Закона N 223-ФЗ.
Данный вывод органа, осуществляющего контроль в сфере закупок, справедлив и в обратном отношении: не допускается предоставление хозяйствующим субъектам, не являющимся плательщиками налога на добавленную стоимость, преимуществ при участии в закупках.
В рассматриваемой ситуации в документации о закупке применительно к оценке заявок на участие в конкурсе указано, что, если участник закупки не является плательщиком НДС, оценка ценового предложения такого участника осуществляется по цене, предложенной участником, за минусом НДС.
Учитывая приведенные выше выводы, следует заключить, что данное положение документации о закупке устанавливает преимущество хозяйствующим субъектам, не являющимся плательщиками налога на добавленную стоимость, поскольку по сути цена, предлагаемая участником, уменьшается на НДС для целей оценки заявок.
Данный вывод подтверждается и судебной практикой.
В Постановлении Арбитражного суда Дальневосточного округа от 29.07.2015 N Ф03-3011/2015 указано на отсутствие в Законе N 223-ФЗ и НК РФ положений, допускающих предоставление хозяйствующим субъектам, являющимся плательщиками НДС, преимуществ при участии в закупках.
Применение при оценке заявок вычета НДС из ценовых предложений участников закупки, являющихся плательщиками указанного налога, может, что не опроверг заявитель жалобы, привести к созданию данным участникам преимущественных условий по сравнению с участниками, применяющими упрощенную систему налогообложения, то есть привести к созданию неравных условий и, соответственно, ограничению конкуренции, что противоречит п. 2 ч. 1 ст. 3 Закона N 223-ФЗ.
Данные требования законодательства согласуются с тем, что предпринимательская деятельность, в силу положений ст. 2 Гражданского кодекса РФ, является самостоятельной, осуществляемой на свой риск деятельностью, направленной на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товара, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке.
Участники закупки, принимая решение об участии в закупке, самостоятельно формируют предложения по оцениваемым условиям закупки, исходя из своих возможностей, с учетом интереса одержать победу. Предлагая определенную цену, участник несет риск получения меньшего количества баллов при наличии лучшего предложения другого участника закупки, что в конечном итоге определяет конкуренцию при проведении закупки.
Установленный в конкурсной документации порядок закупки допускает уменьшение ценового предложения участника, являющегося плательщиком НДС, на сумму учтенного НДС, а ценовые предложения участников, применяющих иной налоговый режим, остаются неизменными. Применение при оценке заявок вычета НДС из ценовых предложений участников закупки, являющихся плательщиками указанного налога, может привести к созданию данным участникам преимущественных условий по сравнению с участниками, применяющими упрощенную систему налогообложения, то есть к созданию неравных условий и, соответственно, ограничению конкуренции, что противоречит п. 2 ч. 1 ст. 3 Закона N 223-ФЗ.
Аналогичная позиция изложена в Постановлении Арбитражного суда Дальневосточного округа от 25.03.2015 N Ф03-736/2015 (Определением Верховного Суда РФ от 22.07.2015 N 303-КГ15-7460 отказано в передаче дела N А73-9402/2014 в Судебную коллегию по экономическим спорам Верховного Суда РФ для пересмотра в порядке кассационного производства данного Постановления).
Ю.М.Лермонтов
Государственный советник
Российской Федерации
3 класса
28.09.2015
