Однако кредитору нужно заранее позаботиться о том, чтобы взыскать неустойку. Если закон не наделяет кредитора таким правом, условие о неустойке нужно включить в договор. Это связано с тем, что неустойку можно взыскать лишь в случае, когда такое право у кредитора есть в силу закона или договора.
Даже если кредитор докажет оба эти факта, должник может заявить о том, что есть обстоятельства, которые освобождают его от ответственности (п. 2 ст. 330 ГК РФ). Иными словами, заявить о том, что в силу закона или договора должник не отвечает за то, что не смог исполнить обязательство надлежащим образом. Но в этом случае уже сам должник обязан будет доказать наличие таких обстоятельств. А кредитору надо будет попытаться их опровергнуть.
В большинстве случаев в предпринимательских отношениях ответственность наступает без вины. Это значит, что единственный шанс должника освободиться от ответственности – доказать, что он нарушил обязательство из-за обстоятельств непреодолимой силы.
Однако в самом договоре может быть указано, что должник заплатит неустойку только за такое нарушение, которое произошло по его вине. В этом случае должник будет пытаться доказать отсутствие своей вины. Если ему это удастся, то суд откажет во взыскании с него неустойки. В таких случаях кредитору нужно выбрать другой способ защитить свои права (например, расторгнуть договор или взыскать убытки, если право кредитора возместить ущерб не зависит от вины должника).
Эти способы перечислены от самого простого к более сложным. Поэтому сначала нужно проверить, можно ли зачесть сумму начисленной неустойки в счет встречного денежного требования. И только если условий для зачета нет, обращаться в суд.
Есть шанс, что должник добровольно исполнит свои обязательства. В таком случае взыскивать неустойку уже не придется.
Если у нарушителя, с которого надо получить неустойку, есть встречное требование к контрагенту, то взыскивать неустойку в суде не обязательно. Требование о неустойке можно зачесть в счет встречного требования.
Чтобы зачесть неустойку в счет встречного денежного требования, срок исполнения двух требований должен наступить. После этого кредитору нужно направить должнику письменное уведомление о зачете.
Неустойку можно взыскать в приказном производстве, если общая сумма денежных требований не превышает 500 тыс. руб. для арбитражного процесса и столько же – для гражданского процесса (п. 5 постановления Пленума Верховного суда от 27.12.2016 № 62 «О некоторых вопросах применения судами положений Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации и Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации о приказном производстве»; далее – постановление Пленума Верховного суда РФ № 62). Если общая сумма требований, включая неустойку, превышает эти значения, придется подавать исковое заявление.
Это позволит не потерять время в тех случаях, когда должник представит в суд возражения против вынесенного судебного приказа.
Если суд отказал в вынесении судебного приказа или отменил уже вынесенный приказ по заявлению должника, кредитору нужно взыскивать неустойку в исковом порядке.
Если спор будет рассматриваться в арбитражном суде, кредитору нужно заранее направить должнику претензию. Чтобы арбитражный суд начал рассматривать иск, кредитору необходимо доказать, что им был соблюден досудебный порядок урегулирования спора с ответчиком. Чтобы такой порядок соблюсти, кредитору нужно указать в претензии денежное требование (взыскать основной долг и (или) неустойку).
Однако претензию ответчику направлять не нужно, если истец ранее обращался с заявлением о выдаче судебного приказа, но арбитражный суд по заявлению должника отменил уже вынесенный судебный приказ (п. 7 постановления Пленума Верховного суда РФ № 62).
Сумма неустойки определяется в зависимости от ее вида: штраф или пени. Если это штраф, то итоговую сумму рассчитывают от количества нарушений. Если пени, то итоговую сумму рассчитывают от количества дней неисполнения обязательства.
Если в договоре или в законе неустойка за нарушение обязательства установлена в виде твердой суммы (штрафа), то итоговая сумма будет зависеть от количества допущенных нарушений. Чтобы вычислить итоговую сумму неустойки, нужно умножить количество выявленных нарушений на сумму одного штрафа.
Если в договоре или в законе неустойка за нарушение обязательства установлена в виде пеней, то есть процентов, которые исчисляются за каждый день, то итоговая сумма будет зависеть от количества дней неисполнения обязательства (дней просрочки).
