Если чистая прибыль распределена непропорционально доле участия, то с нее нужно исчислить налог, как с дивидендов

Организация имела двух участников. Доля первого, российского, составляла 51%, а второго, кипрского, соответственно 49%. В соответствии с уставом организации чистая прибыль распределялась между участниками не пропорционально доле участия. Так, российский участник получал только 1% прибыли, а кипрский имел право на 99% чистой прибыли.

Источник: www.garant.ru

При этом, в ходе налоговой проверки инспекторы установили, что налогоплательщик в отношении пропорционально распределенной прибыли (49%) исполнил обязанности налогового агента и удержал налог по ставке 5% (такая ставка предусмотрена соглашением от 5 декабря 1998 г. между Правительством РФ и Правительством Республики Кипр об избежании двойного налогообложения в отношении налогов на доходы и капитал, далее – Соглашение). Что касается оставшихся 50%, то налог с них удержан не был. Проверяющие признали такое превышение дивидендами и доначислили налог.

Не согласившись с решением налогового органа, налогоплательщик обратился в суд. Сначала суды приняли позицию организации, однако Арбитражный суд Дальневосточного округа согласился с позицией налогового органа и отменил решения судов нижестоящих инстанций, принятых в пользу налогоплательщика (постановление Арбитражного суда Дальневосточного округа от 30 июня 2020 г. № Ф03-1016/2020). Он признал превышение в размере 50% дивидендами, которые в соответствии с положениями Соглашения, согласно которым доход в виде дивидендов, выплаченных резиденту Кипра, подлежит налогообложению налогом на прибыль с доходов, полученных иностранной организацией от источников РФ по ставке в размере 5%.